山东省东营市东营区人民法院
破产审判团队负责人
一、问题的提出
某A债权人向法院申请债务人B公司强制清算，申请书载明申请人、被申请人的基本情况和申请的事实和理由。同时，向法院提交被申请人已经发生解散事由以及申请人对被申请人享有债权的相关证据。A债权人主张公司解散后股东下落不明，无人清算且事隔3年为由，申请法院强制清算。
法院结合A债权人提交的证据，以及债务人B公司作为被执行人的执行案件数量、被执行标的、终结案件数量等查询情况，审查认定债务人资不抵债，资产不足以清偿债务，且严重缺乏清偿能力，具备破产条件。因此，法院要求A债权人变更申请为申请债务人B公司破产清算，并释明，即使法院受理强制清算，根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第32条“公司强制清算中，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，除依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》（2020年修正）[以下简称《公司法司法解释（二）》]第十七条的规定，通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外，应依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十八条和《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产”的规定，必须转入破产清算程序。A债权人不同意，认为如果走破产清算程序，无法追究债务人B公司股东的清偿责任。只有走强制清算程序，该公司主要财产、账册、重要文件可能灭失，股东难以查找或拒不配合，在债务人股东怠于履行清算义务的情形下，法院应当以无法清算为由终结强制清算程序。这样，A债权人可以根据《公司法司法解释（二）》的相关规定，追究B公司股东的清偿责任。
二、问题的法律依据
2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）发布并生效。《九民纪要》发布前，许多债权人依据《公司法解释二》的规定主张公司股东承担连带清偿责任,造成未尽公司管理义务的小股东承担较大的责任，违反了对公司股东的公平保护原则。进入破产清算程序的多数无法清算的破产案件，直接参照《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》“十四、关于无法清算案件的审理”、《公司法司法解释（二）》第十八条第二款的规定，法院以无法清算或无法全面清算裁定终结破产程序后，由债权人向股东、董事、实际控制人等清算义务人直接主张对公司债务承担连带清偿赔偿责任。上述适用情形客观上导致一个破产案件终结后，又衍生出众多个别诉讼，本应在破产程序中对债权债务统一概括清偿的制度目标无法实现，在一定程度上导致强制清算与破产清算制度适用混乱。《九民纪要》发布后，对法律适用问题进行了澄清与厘定，其中第118条对于破产程序下“无法清算案件的审理与责任承担”，提出了应当充分贯彻债权人利益保护原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益，同时也要避免不当突破股东有限责任原则。对《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，进行了符合当前司法审判实践的解释，对纠正当前司法审判中的不当突破股东有限责任原则的问题厘定了标准。尤其是批复第3款规定的“其行为导致无法清算或者造成损失”，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。“有关权利人起诉请求其承担相应民事责任”，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。上述破产清算案件被裁定终结后，相关主体以债务人主要财产、账册、重要文件等重新出现为由，申请对破产清算程序启动审判监督的，人民法院不予受理，但符合《企业破产法》第123条规定的，债权人可以请求人民法院追加分配。
三、问题新的争议
《九民纪要》对《批复》第3款的解释，“其行为导致无法清算或者造成损失”，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。对此没有争议。在此，指出了“依法负有清算责任的人”作为侵权的主体，也是承担侵权责任的主体，并与《中华人民共和国民法典》相衔接。受到侵权造成的损害如何维权呢？“有关权利人起诉请求其承担相应民事责任”，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产，或者在管理人未主张上述赔偿的情形下，由个别债权人代表全体债权人提起上述诉讼。“有关权利人”一是指管理人，二是指个别债权人。维权的结果所获得的财产归入债务人财产，由全体债权人平均受偿，并非个别债权人单独受益。
上述规定，从法律适用上避免了“一个破产案件终结后，又衍生出众多个别诉讼，本应在破产程序中对债权债务统一概括清偿的制度目标无法实现，在一定程度上导致强制清算与破产清算制度适用混乱”的情形。
管理人作为债务人破产财产管理及保障的主体，回收应收账款、取回破产财产，是《破产法》规定的管理人的法定义务，管理人有义务保障债务人财产价值最大化，最大程度保障全体债权人的利益。但是，个别债权人作为回收应收账款、取回破产财产的义务主体，《破产法》没有规定，由此，产生的新的问题：个别债权人如何行使权利？行使权利的机制、程序如何保障？是在破产清算程序终结前还是终结后？根据《九民纪要》第118条的解释，个别债权人可以代表全体债权人主张权利，提起诉讼。出现新的争议：对于进入多数无法清算的破产案件，法院以无法清算或无法全面清算裁定终结破产程序后，债权人是否能够再向公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人主张相应损害赔偿责任？第一种意见，个别债权人代表全体债权人行使权利是在破产清算程序终结之前行使，破产清算程序可以终结，但必须在破产清算程序终结之前提起诉讼。第二种意见，个别债权人代表全体债权人行使权利可以在破产清算程序终结之前行使，也可以在破产清算程序终结之后行使。
四、分析与解决思路
第一种意见，可以简要概括为，对于无法清算或无法全面清算裁定终结破产程序的案件，个别债权人必须在破产清算程序终结之前提起诉讼，否则，丧失该权利。这种意见目前在审判实践中占主流观点。但是，破产审判实践中，个别债权人行使权利提起诉讼的案例基本没有。管理人行使权利提起诉讼的案例，笔者查询中国裁判文书网，未查询到，全国知名破产公众号上，也未查询到。究其原因，一是企业已无破产财产支付破产费用，管理人不愿意垫付案件受理费等诉讼费用。二是即使提起诉讼并且胜诉，也难以执行。三是法律依据不足。虽然《九民纪要》规定，可以在释法说理的裁判理由中予以引用《九民纪要》的相关规定，但《破产法》及司法解释没有规定，判决、裁定援引没有法律依据。四是举证困难。“依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。”依法负有清算责任的人未依法履行破产清算申请义务，并不必然“导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失”，导致该后果的，可能是未依法履行破产清算申请义务的人，可能是债务人的有关人员，也可能是其他原因造成的，其因果关系的证明对管理人来讲，尤其是目前的破产机制下，有较高的难度。在目前破产机制尚不健全的情形下，笔者认为，不能过分苛求管理人的尽责不到位、履职不到位而追究管理人的责任，只能通过法律解释弥补漏洞，完善破产程序机制建设。
破产清算程序终结后，个别债权人则不能对“依法负有清算责任的人”提起诉讼。这在一定意义上讲，变相地成为为“依法负有清算责任的人”规避债务、逃避责任提供了通道。既然通过破产清算程序不能有效地追究“依法负有清算责任的人”的责任，债权人为实现自身利益最大化，规避破产清算程序，选择通过强制清算程序，依据《公司法》及司法解释，实现自身合法权益，也就成为无奈之举与必然选择。
《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本文中，A债权人申请债务人B公司强制清算，而无资产、无人员、无账册的“三无企业”的B公司因“无法进行清算”而终结程序，只要法院出具终结强制清算程序裁定书，债权人就可以另行提起诉讼，要求有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东承担责任。对于某些企业来讲，企业破产可能无产可以清算，但是股东是有相当的实力、相当的履行能力，债权人请求股东等清算义务人承担责任，对债权人来讲，是维权的唯一途径。
笔者同意第二种意见，第二种意见更有利于保护破产清算程序中全体债权人的利益。（一）如前所述，管理人行使权利提起诉讼有较高的难度，基本上放弃该权利。对债权人来讲，管理人是否提起诉讼，何时提起诉讼，影响因素较多，都有不确定性。管理人不会就此事项提交债权人会议表决，债权人并不知情。破产清算程序终结后，债权人发现管理人未行使权利提起诉讼，因此提起诉讼的，不予保护。这样的结果，放任了对企业破产具有责任的人的追究，不利于全体债权人的保护。（二）《企业破产法》第一百二十二条规定：“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”破产审判实践中，法院终结破产清算程序裁定书出具后，企业注销登记的时间往往较长，并非《企业破产法》规定的十日内能够完成的事项，法院终结破产清算程序，不只出具终结破产清算程序裁定书，还要进行公告，即使管理人于破产清算程序终结前不告知债权人，此时债权人能够知晓，也应该知晓，此时，管理人的职务依法尚未终止，此时个别债权人代表全体债权人行使权利提起诉讼维护全体债权人的利益，笔者认为不违反破产法的相关规定。
笔者无意否认债务人资不抵债应当转入破产清算的正当性与逻辑性，只是囿于目前破产审判实践中对企业破产负有责任的人、不配合清算的人尚不足以形成有效地惩戒机制，以及法律适用上的困境，对问题进行剖析，以求抛砖引玉。问题的解决，浅提两种思路：一是行政法规或规章。通过完善行政程序，强制注销公司，不必进入破产清算程序，债权人依据《公司法》及司法解释的相关规定维护自身合法权益。二是刑事法律规定。完善刑事制裁机制，加大刑事追及力度，增大违法成本，对企业破产负有责任的人、拒不配合履行清算义务的主体加强刑事制裁。唯有如此，才能建立“立案、审判、执行、破产”科学的民商事纠纷解决工作运行机制，才能真正破解“执行难”问题。
主编 | 付军 编辑 | 熊慧
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