文/周利明 天同律师事务所高级顾问；杨少慧、王天琪 天同律师事务所上海办公室
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在《建设工程结算条款处理规则》系列文章中，我们已介绍了“以政府审计为准”、“背靠背”条款、“逾期答复视为认可”三类常见的建设工程结算条款。本文介绍另一较为常见的结算条款类型——委托审价，即由第三方工程造价咨询机构（以下简称审价机构）审核结算文件，以此来确定工程结算价款。实践中，委托审价结论能否当然作为结算依据、发承包双方针对审价意见的异议能否突破合同中关于“建设工程结算价款以审价意见为准”的约定、当事人恶意拖延审价进展的法律效果等不无疑问，本文拟对相关争议作出分析并提供处理思路。
一、委托审价条款的类型
（一）仅约定委托第三方机构审价，未约定审价意见作为结算依据
第一种情形是，发承包双方仅约定“由发包人自行委托或者发承包双方共同委托审价机构对承包人提交的结算资料进行审核并出具审核报告”，但是并未约定工程结算价款以审价意见为准。
该等情形下能否直接以审价意见作为结算依据存在较大争议。实践中有部分法院认为，无论当事人主观上是否以审核报告办理结算为目的，客观上造价咨询机构编审报告的内容可作为工程价款的结算参考，否则双方没有委托审核的必要，并据此直接采信审价机构的咨询意见作为工程价款结算依据。[1]我们认为此等观点并不妥当，发承包双方的前述约定并不能当然推定双方缔约时的合意范围包含愿意受到审价意见的约束。因为委托方的委托目的亦可能是得到审价机构利用其专业知识和技能完成的工程造价成果，进而作为双方确定结算价款的参考。结算价款确定方式作为建设工程合同中最为关键的条款之一，如存在不一致理解时，应当通过合同解释启动合同漏洞填补程序，而不得以嗣后凭空推定当事人缔约合意的结论直接作为结算价款的确定方式。
（二）约定委托审价且审价意见直接作为结算依据
另一种情形是，双方明确约定以审价机构的审价意见作为结算依据。而以委托审价主体为依据又可区分为“以发包人委托审价为准”和“以双方委托审价为准”两种情况。前者如发承包双方约定“承包人提供相关结算资料后，发包人委托第三方审价机构所作出的审价报告，应当作为认定工程造价的依据”，如果发包人系大型房地产企业或者国有投资单位，此时可能存在集团内审或者二次委托审价程序。后者如“发承包双方一致同意委托第三方审价机构为工程结算审核单位，并以其出具的审价意见作为工程结算的依据”。
虽然委托主体有所区别，但是鉴于双方已就适用审价意见作为结算依据存在明确约定，系双方当事人之间真实意思表示，第三方机构的审价意见应作为确定工程价款结算的主要依据与路径，除非当事人确有证据证明审价意见存在错误。
二、审价意见异议与司法程序的衔接
在发承包双方约定工程价款以委托审价为准时，审价意见将直接影响发承包双方的权利义务关系。因此，虽然双方在缔约时已明确约定结算价款以审价意见为准，但当事人仍可提出异议。实践中，审价机构在作出最终审价意见前，发承包双方均可能就审价意见提出异议；在最终审价意见作出后，当事人对审价意见存在异议且无法通过协商、谈判、和解等方式顺利处理的，亦可能通过司法或仲裁程序解决纠纷并继续提出异议。在进入司法或仲裁程序前，双方当事人的异议是否成立、是否应当被采纳等问题系双方合意磋商及审价机构判断范畴，因而不属于本文讨论范围。在双方诉诸于司法或仲裁程序并主张异议时，如果当事人确有证据证明其异议成立、审价结论可能有误的，裁判者应当对争议部分进行梳理，重新进行鉴定或审价以确定工程造价。
不过，需要注意的是，出于尊重双方当事人合意、避免发生争议时对当事人一方的倾向性保护，司法或仲裁程序中，改变原有的结算价款确定方式应当秉持谦抑的基本立场。所以，在是否启动工程造价鉴定、工程造价鉴定的范围、工程造价鉴定的依据等问题上，裁判者应当审慎处理，并最大可能挖掘原有审价意见中可利用的内容和部分。裁判者需要考虑鉴定事项对于证明待证事实有无意义，当事人无争议的部分当然可以作为结算依据，仅当事人争议的部分才属于案件的待证事实。[2]此外，从司法资源安排的角度，建设工程造价鉴定时间长、成本高，法院仅允许对争议事项进行鉴定有助于纠纷的快速解决，因此如果不鉴定就可以查明当事人争议事实的，则不应同意鉴定申请。
因此，造价结算争议须经工程造价鉴定方式确定的，裁判者不宜为了案件审理的便利直接以委托行为推定发承包双方具有接受审价报告约束的合意，而应根据“鉴定申请最小化原则”，引导当事人就审价报告中的内容按照分部分项或者费用组成等方式进行分解确认，区分无争议项目和有争议项目，为工程造价鉴定缩小范围，[3]如将争议范围明确至具体的分部分项、子目、数量、价格、系数、公式、税金等，为鉴定奠定基础。
三、审价意见异议的识别与采信
（一）例外情形：双方当事人已就审价报告达成合意
如果发承包一方认可审价意见，并向另一方发送审价报告提示其尽快确认，则视为当事人发出了确认审价报告“工程造价”的“要约”，而如果另一方当事人亦明确表示认可审价意见，如签字或盖章确认的，则视为其作出确认工程造价的“承诺”，此时该审价意见已具备双方合意基础，可直接作为工程造价确认的依据。参照现行《建工司法解释一》第二十九条[4]之规定，在当事人已就审价意见达成合意后，一方要求重新委托审价或者另行司法鉴定的，其主张不应得到支持。
不过，当事人存在主张审价意见存在重大误解、显示公平等可撤销事由的可能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第十九条[5]之规定，在行为人对确认审价意见行为的性质、审价材料的真实性与完整性、审价方法是否符合合同约定、审价范围是否准确等审价报告的实质性内容产生错误认识，且该错误认识与其签字确认审价意见的行为具有因果关系、行为人对错误认识的产生存在过失时，可能成立重大误解。此时异议的行使期限为行为人知道或者应当知道撤销事由时起90日内（自收到审价报告或者不晚于结算盖章时起算）。如果发承包一方主张审价意见显失公平的，同样应当就显失公平的成立承担举证责任，并在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出异议。[6]
需要注意的是，在撤销权成立后，还需要考虑撤销权是否已经消灭。例外情形下，如果发承包双方已经在审价报告或者结算协议中约定因可能存在漏算冒算等产生的争议互相不予追究、或者视为放弃的，则视为预先放弃撤销权；在知道或应当知道撤销事由后，若发承包人已经明确表示或者以其行为表示（如按照审核报告确定的数额实际履行付款义务）放弃撤销权的，则亦无权再主张行使撤销权。实际上，实践中当事人往往很难证明重大误解、显示公平的成立，因此通过主张对审价意见存在重大误解或显失公平进而要求撤销审价意见的请求很难得到支持。
（二）实质异议的识别与采信
如前所述，在发承包双方通过协商无法就审价意见达成一致而寻求司法或仲裁程序解决时，需要率先对当事人的异议进行初步判断。如果当事人仅提出异议而未提供任何依据的，工程造价仍应以审价意见为准自不待言。而当事人即使提出异议并提供相应依据的，尚有必要对其异议是否足以全部或部分推翻审价意见进行识别。我们结合司法实践中发承包双方可能提出的常见异议，分述如下：
1.对审价机构资质的异议
《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，造价咨询企业应当在资质范围内提供服务，当事人可能通过对审价机构资质提出异议进而直接要求推翻全部审价结论。如果审价机构确实超越或缺少资质作出审价意见的，应当区分情况分别处理：
（1）双方共同委托审价机构作出审价意见
由于委托审价行为本质上属于民事法律行为，因此当事人实际有权委托其认为具备造价专业知识的任何主体，甚至包括个人。如果当事人认为自身即具备相当专业能力，经双方协商一致，完全可以自行确定价格。[7]因此，如果审价机构本就系双方共同委托确认，当事人一方嗣后又以审价机构缺乏资质而要求推翻审价意见的，其主张不应得到支持。
（2）单方委托审价机构作出审价意见
虽然审价机构是否有资质与个案中审价结论的准确程度可能实际并无必然关系，但发包人单方委托的审价机构缺乏审价资质实际可能会构成对承包人缔约预期的背离。如结算条款对审价机构资质存在明确要求，承包人以审价机构不具有资质而要求通过司法鉴定或重新委托审价机构确认工程造价的，其主张应得到支持。而如结算条款对审价机构资质不存在明确要求的，宜结合当事人提出的其他异议进行综合判断。
2.对审价程序的异议
实践中，当事人常见的程序类异议包括：审价意见确定过程中未充分听取双方当事人的意见即作出最终审价意见；案涉工程系未完工工程，审核机构从未到现场进行勘查，仅依据承包人提交的工程资料进行核对、评估后直接出具报告，审核方式不妥，[8]现场勘查工作开展时发包人、承包人、施工人未全部到场核对工程现状；主张审价机构未按照约定公正审价；[9]主张审价机构未按照约定的争议解释程序报请市建设工程造价管理总站进行咨询解释，而是自行解释[10]等。
针对程序性异议，需要对当事人提出的程序性异议与其主张的错误结论之间的因果关系进行审查。如果程序瑕疵与当事人主张的审价结论错误部分存在因果关系的，应当支持当事人对相应错误部分进行司法鉴定的主张。如果审价过程存在的程序瑕疵尚不足以导致审价结论错误的，则不应得到支持。
3.对审价意见内容的异议
实践中对审价意见内容的主要异议一般为当事人对审价范围、审价依据、审价方法的异议。
对审价范围的异议是指审价机构应全面审价时只进行了部分审价，例如非固定总价合同且双方未进行过阶段结算时，第三方没有全面审价；应该部分审价时却全面审价，例如对于固定总价无变更的部分（此时只需要审核变更、签证、索赔的部分）或者已经进行了阶段结算的基础工程、主体结构工程等仍然进行全面审价；审价范围遗漏发包人要求增加的增项工程、临时工程等。
对审价依据的异议是指当事人对审价机构据以审价的竣工结算资料的真实性、合法性以及与结算的关联性产生质疑，并认为其存在丢失、遗漏、伪造等情形，无法作为审价的依据。实践中常见的针对审价材料的异议有两种，其一是对审价材料完整性的异议，例如咨询机构出具的审价意见没有工程量施工图、图纸会审纪要、设计变更、工程签证单等材料作为客观依据；其二是对审价材料真实性的异议，例如案涉项目合同、工程量清单、洽商、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件系复印件，与原件不一致；设计变更和现场签证等材料未经监理、业主认可，亦与客观不符；竣工图等图纸与工程实际施工状况不符；部分审核依据的材料未经发承包、咨询机构三方签字确认等。
审价方法包括但不限于计价原则与方法，前者如清单计价、定额计价等，后者如面积计算规则、工程量计算规则、材料调差的范围与期间、适用的定额标准、下浮率、人工费单价补偿等[11]。实践中，当事人常提出的对审价方法的异议有：审价机构未按合同关于人工费、材料价格、设备机械费用的约定审价，直接按照行业主管部门出具的造价信息价格进行审价；钢筋、水泥、商砼等材料调整材差计算有误；合同内承包人未施工项目审价时未扣减；没有按照合同价约定的标准计算变更工程和新增工程的单价，审价时自行确定新增单价；对部分签证单明确记载不作下浮的工程计算了下浮率；部分工程项目审定的工程量和造价与现场实际施工情况严重不符等。
前述列举的当事人对审价意见内容的异议均有可能导致审价意见出现错误，当事人提出异议后，造价咨询机构及裁判者均有必要对其进行核实。如异议成立的，相应部分可通过工程造价鉴定重新确定造价。
四、当事人恶意拖延审价进程的处理
（一）发包人恶意拖延审价进程
发包人恶意拖延审价进程的情形如：建设工程施工合同中约定在工程造价审定（经双方签字）完成后一定期限内发包人应当履行付款义务，但发包人以明显不合理的异议为由拒绝在审核报告上签字；或在确认收到送审材料后又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝签字；或者与审价机构串通故意拖延审价进程等。此时，应以发包人应当完成审价之日起算欠付工程款利息，如以承包人递交结算报告之日加计合同约定或裁判者酌定的合理审价期限，作为应完成审价之日。此种处理的逻辑在于，发包人作为合同给付工程款义务方，在与承包人就结算价款产生争议的情况下，发包人有责任和义务推进审价进展，及时完成审价，与承包人办理结算。同时，有关建设工程价款优先受偿权的计算时间，也应本着维护承包人合法权益的角度，从发包人对审价结论予以确认或者审价工作应当完成之日开始计算。
（二）承包人恶意拖延审价进程
在审价过程中，如果承包人不积极配合审价或者有恶意拖延审价进程的行为导致审价结算无法完成，进而致使工程审定造价无法确定的，亦应排除适用当事人关于应付款时间的约定。实践中，裁判者可能会按照承包人起诉之日直接计算利息，[12]其背后的逻辑在于，发承包双方对结算审价事宜均负有配合义务，承包人恶意拖延审价进程的行为有违诚实信用原则，违反了配合发包人结算的合同附随义务；如果按照工程实际交付之日或提交竣工结算文件之日计算利息，反而是在纵容承包人利用自身违约行为获利。
（三）发承包双方共同阻碍审价进展
如果发承包双方共同阻碍审价进展的，为了避免发承包双方恶意串通损害银行等债权人的抵押权等权益，此时裁判者应当主动审查发承包双方不配合审价的原因及其合理性，判断是否存在损害第三方利益的情形。如果确实因为对审价结论存在较大争议，协商解决争议耗时较长，则应当按照最终双方在审价结论上的签字时间作为利息和优先受偿权行使的起算时间。如果双方不配合审价的目的在于拖延银行抵押权的行使或者损害其他债权人的利益，则应当结合工程情况以及审价机构正常情况下完成审价所需的合理时间，进而确定利息和优先受偿权的起算时间。
注释：
[1]四川省高级人民法院（2019）川民初18号民事判决书。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第327页。
[3]周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社2021年3月第二版，第279页。
[4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第29条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉》总则编若干问题的解释》第19条：行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。
[6] 湖南省娄底市（地区）中级人民法院(2021)湘13民终980号二审民事判决书。
[7]最高人民法院（2015）民一终字第94号民事判决书。
[8]安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00021号民事判决书。
[9]新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第28民事判决书。
[10]安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00021号民事判决书。
[11]周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社2021年3月第二版，第577页。
[12]浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1386号民事判决书。
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