新疆高院：违约金具有补偿惩罚双重性质，违约金与利息概念性质均不相同，违约金清偿顺序应劣后于实现债权费...
违约金具有补偿惩罚双重性质，违约金与利息概念性质均不相同，违约金清偿顺序应劣后于实现债权费用利息本金第一、本案文书入选人民法院第四届百篇优秀裁判文书。主要解决：对执行依据判项的准确理解包括多个被执行人之间的执行顺位、执行款不足以偿付全部债务本金利息违约金顺序问题。关于多个被执行人之间的执行顺位问题，本案判项胡朝阳、罗奕偿还江京平借款100000元、支付利息35000元、违约金30000元，共计165000元；刘学竹对借款本金100000元承担连带清偿责任。另，江京平与胡朝阳签订的《借款合同》中约定胡朝阳房屋作为归还借款本息的保证，但未办理抵押登记手续。即债务人胡朝阳房屋抵押担保（未抵押登记）和保证人刘学竹，先执行债务人胡朝阳房屋还是先执行保证人刘学竹房屋。新疆高院评价“未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效，在抵押人与抵押权人之间已经形成抵押合同法律关系，即双方具有债法上的权利义务关系。特别是在本案中，约定作为抵押的房屋不存在买受人等其他权利主体，无须在江京平依据抵押合同所享有债法上的权利与其他权利（比如房屋买受人的权利）之间作出选择。在此种情形下，认定在胡朝阳以自有之物为其借款提供物保，既不违反江京平与胡朝阳设定抵押的意思表示，也不损害第三人的合法权益。因此，参照《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，……没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，案涉借款应当首先以胡朝阳名下的房屋清偿债务；清偿不足部分，江京平可以选择由胡朝阳履行债务或者刘学竹承担连带保证责任。”即未抵押登记的抵押合同有效，依据是《全国法院民商事审判工作会议纪要》60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。抵押物未登记，债权人对于抵押担保物不具有优先受偿权，本质上抵押人承担责任是抵押合同违约责任范畴，当抵押物由债务人提供同时第三人保证担保时，参照（而非按照）《物权法》第一百七十六条先以债务人提供抵押财产清偿债务，即先执行债务人胡朝阳房屋。第二、保证人仅对本金承担责任。判项刘学竹对借款本金100000元承担连带清偿责，如前所述，先执行债务人胡朝阳房屋拍卖后，债务人胡朝阳未清偿的本金即为保证人清偿责任范围，因此，首先核查债务人已偿还本金的数额至关重要，包括实现债权的有关费用、利息、主债务本金之间清偿顺序的理清。新疆高院评价“本案生效法律文书确定的金钱债务包括借款本金、利息及违约金，全部金钱债务为165000元，而胡朝阳房屋拍卖款仅为130923.19元，尚不足以清偿生效法律文书确定的全部金钱债务，……依据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定确定清偿顺序。”即债务人胡朝阳已经清偿本金（79645.44元）=拍卖款-实现债权的费用-利息，尚结欠本金20354.56元（100000元-79645.44元）。第三、违约金的清偿顺序问题，违约金在本金之前冲抵还是本金之后冲抵，尚有争议，各地实践不一致。如前所述，合同法解释（二）第二十一条（现《民法典》第五百六十一条）只规定了费用、利息和本息的冲抵顺序，违约金的顺位该如何确定。一种观点“先本金后违约金”。重庆高院2014年发布的《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》第7条规定当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所欠货款本金，再冲抵违约金……。本案新疆高院评价“从我国民事实体法关于违约金的规定看，违约金是根据法律规定或者合同约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质，其既非实现债权的费用，亦非利息，而属于生效法律文书确定的金钱债务，故不应在借款本金之前抵充。”再如最高法院（2020）最高法民申1437号蔡辉琳、李中进股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高法院评价“违约金是指根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质。违约金与利息的概念、性质均不相同，违约金的清偿顺序不能适用合同法解释二第二十一条的规定。”另一种观点“先违约金后本金”。浙江高院2009年发布的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第25条第2项规定债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应按照下列顺序抵充：①实现债权的有关费用；②利息或者违约金；③借款本金。一、江京平与胡朝阳、罗奕、刘学竹民间借贷纠纷一案，2009年7月24日巴州中院作出（2009）巴民一终字第494号民事判决胡朝阳、罗奕偿还江京平借款100000元、支付利息35000元、违约金30000元，共计165000元；刘学竹对借款本金100000元承担连带清偿责任，受理费3600元由胡朝阳承担。库尔勒市法院查封胡朝阳名下位于库尔勒市房产，该房产在江京平与胡朝阳签订的《借款合同》中约定作为归还借款本息的保证，但该房屋未办理抵押登记手续。库尔勒市法院评估、拍卖该房产，拍卖价140000元。除去拍卖前该房产欠费1726.81元、拍卖佣金7000元、公告及资料费350元，拍卖机构实际支付库尔勒市法院拍卖款130923.19元。执行过程中，江京平支付评估费5000元、房租1533.75元、执行费2484元。二、库尔勒市法院查封刘学竹名下房屋，刘学竹提出执行异议、江京平执行复议、执行监督，巴州中院作出（2011）巴执监字第18号执行裁定，载明：“本院认为，库尔勒市法院在执行中，将胡朝阳、罗奕住房一套拍卖后得款130923.19元，而本案执行标的为165000元，尚欠约34076.81元，但对已执行的和尚欠款现无法确定是本金还是利息。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定，执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。依据本条规定，作为本案被执行人刘学竹对本金100000元承担连带清偿责任，该100000元本金在全部案件标的165000元中占60.6%，该案尚欠未执行标的额34076.81元，刘学竹应对其中20650.5元承担连带清偿责任。江京平的复议请求部分予以支持。裁定：撤销库尔勒市法院（2011）库执异字第9号裁定。”2011年6月30日刘学竹向库尔勒市法院支付案款20650元。库尔勒市法院解除对刘学竹名下房产的查封。三、江京平不服巴州中院（2011）巴执监字第18号执行裁定，向新疆高院申请执行监督，向最高法院申诉，2013年11月28日，最高法院向新疆高院发函，要求新疆高院督促执行法院将剩余执行款项及时发还申诉人，江京平再次向最高法院申诉，最高法院于2016年11月28日向新疆高院发函，要求新疆高院对江京平的申请请求立案审查，并依法作出裁定。江京平申诉称，要求执行刘学竹本金100000元及延期利息，要求执行胡朝阳、罗奕诉讼费、利息、违约金合计72260元及延期利息。事实及理由：根据《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”（2011）巴执监字第18号执行裁定适用《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定的并还原则是错误的，本案解决的是担保法范畴的保证人与被保证人清偿责任问题，应按照《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序清偿。
新疆高院认为，本案审查问题一是巴州中院（2011）巴执监字第18号执行裁定依据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条确定胡朝阳房屋拍卖所得价款的清偿顺序是否正确。（2009）巴民一终字第494号民事判决胡朝阳、罗奕偿还江京平借款本金100000元、支付利息35000元、违约金30000元，合计165000元。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定：“执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。”该法律条款适用的前提是执行款数额不足以清偿生效裁判确定的金钱债务及迟延履行金钱债务期间的利息时，根据并还原则按比例清偿。本案生效法律文书确定的金钱债务包括借款本金、利息及违约金，全部金钱债务为165000元，而胡朝阳房屋拍卖款仅为130923.19元，尚不足以清偿生效法律文书确定的全部金钱债务，江京平与胡朝阳、罗奕、刘学竹未约定已付款项的抵充顺序，故应按照民法一般债权抵充顺序进行支付，而不适用并还原则，应当依据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定确定清偿顺序。
本案审查问题二是刘学竹的连带清偿责任是否履行完毕。江京平与胡朝阳签订借款合同时，胡朝阳以其名下位于库尔勒市××道房产作为归还借款本息的担保，该房产拍卖所得价款130923.19元不足以清偿全部债务，根据上述法律规定，清偿顺序为：实现债权的有关费用、利息、主债务。1．实现债权的有关费用：实现债权的有关费用是指在债务人违约时，债权人为实现债权支出的合理且必要的费用，本案江京平实现债权的费用包括：案件受理费及保全费7260元、评估费5000元、房租1533.75元、执行费2484元，合计16277.75元。2．利息：本案生效法律文书确定的利息35000元。3．主债务：胡朝阳房屋拍卖款清偿实现债权的费用、利息之后，清偿本金79645.44元（130923.19元-实现债权的费用16277.75元-利息35000元），生效法律文书确定的主债务为100000元，故尚欠本金20354.56元（100000元-79645.44元）。刘学竹已支付江京平20650元，该数额高于胡朝阳未能清偿本金20354.56元，故生效法律文书判决刘学竹对借款本金100000元承担连带清偿责任已履行完毕。关于生效法律文书确定胡朝阳、罗奕应支付违约金30000元是否应当在本金100000元之前抵充的问题。从我国民事实体法关于违约金的规定看，违约金是根据法律规定或者合同约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质，其既非实现债权的费用，亦非利息，而属于生效法律文书确定的金钱债务，故不应在借款本金100000元之前抵充。
本案审查问题三是江京平要求刘学竹偿还本金100000元及延期利息，要求执行胡朝阳、罗奕诉讼费、利息、违约金、延期利息有无事实及法律依据。江京平依据《担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，要求保证人刘学竹承担借款本金100000元，不要求债务人胡朝阳、罗奕对借款本金100000元承担还款责任。对此，本院认为，案涉《借款合同》中约定由胡朝阳名下的房屋为借款提供保证，实际上是设定抵押的意思表示。综观《借款合同》，当事人对案涉借款约定了两种担保方式：一是胡朝阳以其名下的房屋作为抵押；二是刘学竹提供连带责任保证。对于第一种担保方式房屋抵押而言，《借款合同》关于以房屋作为借款担保的意思表示明确，只是因未办理抵押登记江京平对房屋不享有抵押权。而法律关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律基本价值所不容的行为。因此，未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效，在抵押人与抵押权人之间已经形成抵押合同法律关系，即双方具有债法上的权利义务关系。特别是在本案中，约定作为抵押的房屋不存在买受人等其他权利主体，无须在江京平依据抵押合同所享有债法上的权利与其他权利（比如房屋买受人的权利）之间作出选择。在此种情形下，认定在胡朝阳以自有之物为其借款提供物保，既不违反江京平与胡朝阳设定抵押的意思表示，也不损害第三人的合法权益。因此，参照《物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，案涉借款应当首先以胡朝阳名下的房屋清偿债务；清偿不足部分，江京平可以选择由胡朝阳履行债务或者刘学竹承担连带保证责任。在债务人胡朝阳、罗奕所有房屋的拍卖款可偿还借款本金100000元的情形下，江京平免除要求债务人胡朝阳、罗奕偿还借款本金100000元的责任，仅要求连带保证人刘学竹承担保证责任，既于法无据，也有违《借款合同》约定。综上，本院对江京平仅要求刘学竹承担偿还借款本金100000元、胡朝阳不承担借款本金清偿责任的主张不予采纳。
综上，江京平的申诉请求不能成立，本院不予支持。裁定驳回江京平的申诉请求。
标签：执行异议丨执行复议丨执行监督丨清偿顺序丨执行顺序案例索引：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新执监116号“江京平与胡朝阳、罗奕等借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长阿不都艾内江审判员李元生审判员杜亚莉），载《中国裁判文书网》（20201226）。
法律依据
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。《民法典》
第五百六十一条 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（三）主债务。
《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（三）主债务。
《民法典》
第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》法释〔2009〕6号
你院《关于执行工作几个适用法律问题的请示》（川高法〔2007〕390号）收悉。经研究，批复如下：一、人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条计算“迟延履行期间的债务利息”时，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。二、执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。（1）执行款＝清偿的法律文书确定的金钱债务＋清偿的迟延履行期间的债务利息。（2）清偿的迟延履行期间的债务利息＝清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。
《重庆高院关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》渝高法〔2014〕184号
7.当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定的，已付款项应先冲抵本金或先冲抵违约金？当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所欠货款本金，再冲抵违约金。当事人约定分期履行，且能够确定分期履行中每期的货款本金及违约金数额的，则应逐笔冲抵。即先冲抵第一期的所欠货款本金，然后冲抵第一期的违约金，再冲抵第二期的所欠货款本金，以此类推。无法查清分期履行中每期所欠货款本金及违约金数额的，买受人所付款项先冲抵所欠全部货款本金，再冲抵所欠全部违约金。
《浙江高院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》浙高法〔2009〕297号第二十五条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。
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