法律规定，建设工程的实际施工人可以有限度地突破合同相对性向发包人主张工程款。因此，实践中，实际施工人直接起诉发包人索要工程款并不少见。同时，实践中，也存在着受雇于实际施工人的施工班组等以前述法律规定为依据直接起诉发包人索要工程款的案例，此时施工班组是否属于法律意义上的实际施工人？其又能否突破合同相对性向发包人主张权利？
本期，我们选取了一则最高人民法院案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。一、淮安明发公司系明发商业广场项目的业主单位。四海公司系该项目的承包人。彭云瑞系挂靠四海公司进行施工，是案涉项目的实际施工人。四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的案涉项目C地块1#2#3#6#泥水班组负责人。二、2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。三、2017年1月10日，彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元。四、因未按时收到工人工资，乐殿平向法院起诉，主张自己的施工班组为案涉项目的实际施工人，与彭云瑞之间是建设工程施工合同关系，要求四海公司及彭云瑞向自己的施工班组支付欠付劳务费；淮安明发公司在欠付工程款范围内对案涉债务承担付款责任。五、法院经审理认为，乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，并不具备适用建工司法解释第二十六条规定的前提条件。发包人淮安明发公司不需对案涉债务承担偿付责任。实际施工人一般是指在建设工程施工合同存在违法情形时最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，实际施工人依法可以突破合同相对性向发包人主张权利。劳务班组与建设承包人形成了劳务法律关系，其并非法律意义上的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也即实际施工人可以有限度地突破合同相对性向发包人主张权利。
“实际施工人”是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创制的概念。最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中称实际施工人包括：（1）非法转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。也即实际施工人是指在建设工程施工合同存在转包、违法分包及借用资质与他人签订建设工程施工合同等违法情形中实际进行施工的单位和个人。根据《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，实际施工人一般是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。
本案中原告乐殿平（班组）本质上属于受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，其与彭云瑞之间系劳务法律关系，也即乐殿平并非最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，并非法律意义上的实际施工人，故其不能突破合同相对性向发包人主张权利，其追索欠付工资或劳务报酬，应按照工资支付的相关规定处理。
值得注意的是，2022年1月7日，最高法民一庭发文认为：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
对于劳务班组与转包人、违法分包人无施工合同关系的以及未对实际施工投入劳务、资金等的不能被认定为实际施工人，不享有突破合同相对性的权利。故建议，劳务班组在承接分包工作时应与建设工程承包人或分包人签订合同，并提高合同审查意识，明确自身在建设工程施工中的地位；其次，应注意合同中的有关权利义务、结算，质量标准等条款的约定，并积极履行相应义务，避免合同无效发生；最后，施工班组还应确保施工质量并注重保存实际参与施工的相关证明，以避免双方产生争议时陷入被动局面。
案例一 最高人民法院在审理欧仕斌、彭友明劳务派遣合同纠纷[(2018)最高法民申5741号]一案中认为，根据法院查明的事实，兵团六建将案涉项目中的六幢住宅分包给同达公司。同达公司授权夏霞林、彭友明为工程项目现场负责人。夏霞林在未经授权情况下又以木森公司名义将部分施工任务交由欧仕斌承包。由于夏霞林的行为为无权代理，在木森公司拒绝追认的情况下，相应后果应由夏霞林本人承担。施工过程中，夏霞林退出案涉工程承包，彭友明接替夏霞林继续承包施工。在欧仕斌对案涉工程施工过程中，夏霞林、彭友明将欧仕斌劳务情况审核后交由陆兴公司结算劳务费。根据上述事实可以认定，欧仕斌与兵团六建、同达公司之间均没有合同关系，木森公司、陆兴公司又未实际参与案涉工程建设。根据司法解释的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，其并非案涉工程的实际施工人，故实际施工人突破合同相对性的规定对其并不适用。因此，欧仕斌、彭友明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，判决彭友明承担向欧仕斌支付劳务费的责任并无不当。案例二 最高人民法院在审理华安公司建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民申126号]一案中认为，根据司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人并实际投入资金和劳力等进行工程施工的民事主体。本案中，ＸＸ与华安公司虽未签订书面的挂靠协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认ＸＸ对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因ＸＸ不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。从查明的事实看，ＸＸ以华安公司名义就案涉工程对外签订了大量安装施工合同，ＸＸ就案涉工程的施工实际投入了资金和劳力，华安公司也认可已向ＸＸ单独支付工程款六千余万元。据此，认定ＸＸ系案涉工程实际施工人，并无不妥。案例三 陕西省西安市中级人民法院在审理陕西有色建设有限公司与王德毅,陈红梅,陕西奋发建筑劳务有限公司劳务合同纠纷[（2019）陕01民终10601号]一案中认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案中与有色公司签订劳务分包合同的是借用奋发公司资质的王德毅，王德毅属于没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人，而陈红梅是王德毅雇佣的具体提供劳务工作的工人，涉案工程的实际施工人是王德毅而非陈红梅。有色公司与陈红梅之间无合同关系，陈红梅只能向与其存在劳务关系的王德毅及出借资质的奋发公司主张劳务费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有色公司是涉案工程的总包方，不是发包人，陈红梅也不是实际施工人，因此本案不适用上述司法解释。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021）第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。3.《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2022）
答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。答：以下两种情况不能认定为实际施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
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