联合体成员不具备施工资质，整个联合体签订的施工合同有效吗?
作者| 李舒 唐青林 赵跃文
北京云亭律师事务所*
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：建设工程实务中，工程由具有相应施工资质的承包人组成联合体的方式投标，但具有施工资质的承包人并未施工，实际施工的主体系无资质的承包人，此时建设工程施工合同有效吗？本文梳理了相关案例，供读者参考。
裁判要旨
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。不具备施工企业资质的联合体成员，借用其他具备施工企业资质联合体成员的名义进行施工的，施工合同无效。
案情简介
一、2011年12月，某某县政府与力某公司签订项目合同书，约定工程由力某公司以BT项目方式进行建设，后又以补充协议明确双方的权利义务。二、2012年5月，力某公司与建某公司组成联合体共同投标公路建设工程。2012年6月，力某公司和建某公司中标通知书，分别以项目的投资主体、建设主体进行投资施工。后，合同主体由某某县政府变为某某市政府。竣工验收后，双方因垫资款违约金发生争议。三、力某公司起诉至贵州高院，请求法院判令某某市政府支付垫资款及融资成本费违约金、资金占用成本、工程进度款违约金、回购期资金占用成本及回购款违约金。四、贵州高院一审认为，力某公司虽组成联合体，因其不具有施工资质，实为其借用建某公司的资质进行施工，亦违反法律规定，施工合同应无效，力某公司关于支付违约金、资金占用费的主张不能成立，应判决驳回。五、力某公司不服，向最高法院上诉。力某公司称，不具有施工资质不影响施工合同的效力；即便是合同无效，BT项目的工程投入及资金占用成本应视为工程价款得到保护。六、最高法院二审认为，力某公司作为投资建设主体，但缺乏相应的施工资质，建某公司虽具有相应施工资质，但未实际施工，实为借用资质进行施工，违反法律规定，施工合同无效。
裁判要点
本案的争议焦点：联合体中的力某公司不具备施工资质是否影响施工合同的合同效力。围绕上述争议焦点，最高法院的核心意见是力某公司以联合体之名、行借用资质施工之实，施工合同无效，的裁判要点如下：力某公司作为建设工程施工合同的投资方和施工方，应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力某公司不具备建筑施工企业资质。建某公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费，因此，施工合同应认定为无效。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。一般而言，在联合体承包模式中，联合体的资质标准是否要求联合体的每一个成员具有相应的资质，实践中似乎存在比较大的争议。结合处理同类案件的经验，现将联合体的资质相关问题，总结如下。第一，联合体资质标准的判断依据，立法存在不同标准的规定，将相关规定整理如下：
序号
法律条文法律依据
1两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。建筑法第二十七条第二款
2联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。招标投标法第三十一条第二款
3建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程解释一第一条第一款
第二，通过对比上述法律规定，基本可以得出以下结论：一是联合体实施共同承包工程的，联合体中的每个成员应当具备承担招标项目的能力，国家有规定或者招标文件对资格条件有规定的，应当具备相应的资格条件；二是当联合体成员的资质不相同的，则按照资质等级较低的单位确定整个联合体的资质等级，即就低不就高原则；三是联合体成员之间出现借用资质进行施工的情形，施工合同无效。
第三，要防范联合体成员之间借用资质进行施工的法律风险。大型的工程项目或者结构复杂的项目，对联合体的资格条件比较高。如果联合体中有的成员具有投资的条件，有的成员具备施工的资质，但是有投资条件的进行施工、有施工资质的收取管理费，那么这种联合体本质上是实际施工的主体借用有资质的建设单位进行施工，正如同本案所涉及的，施工合同的合同效力被人民法院予以否定。因此，无论是招标人还是联合体，对于国家的有关规定或者招标文件对投标人的资格条件的规定，不可不察、防范风险。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《中华人民共和国建筑法》（2019修正）
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书中的“本院认为”部分详细论述：本院认为：作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力某公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力某公司不具备建筑施工企业资质。建某公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。综上，依照《招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。贵州高院一审认为：根据力某公司与建某公司签订的《联合投标及施工建设合同书》约定及力某公司在法庭的陈述，可以认定力某公司系借用建某公司的资质进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项规定，因力某公司不具有建设工程施工资质，亦因案涉工程的招投标违反法律规定，中标无效。《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》《麻江县城至白秧坪公路（K5＋000.000至K10＋927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》因违反法律的禁止性规定为无效合同。基于两份无效合同分别签订的《补充协议》亦属无效。
案件来源
最高人民法院，东莞市力某置业投资有限公司与某市人民政府、重庆建某建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终205号】
延伸阅读
一、联合体中具备不同资质的承包人为同一人所控制，且涉案工程款项的收取和支付存在财务混同的情况下，应认定承包人之间构成财务混同，共同承担支付工程款的责任。案例一：新疆维吾尔自治区高级人民法院，宜兴市海某净化设备有限公司、江苏海某环保工程有限公司等陕西华某化工环保有限公司、宜兴市湖某市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）新40民终1255号】法院认为：首先，从合同签订情况来看，华某公司基于涉案工程与宜兴海某公司签订了《委托合同书》，亦与江苏海某公司签订了《工程分包合同》，上述合同均由杨某国作为法定代表人签字，且双方庭审认可《工程分包合同》系华某公司因当时上市、为发票合规而要求补签的事实。故华某公司与江苏海某公司之间的《工程分包合同》虽因违反了法律行政法规的强制性规定而属无效，但却是双方当事人的一致合意；其次，从案涉工程款的收取情况来看，因江苏海某公司具备土建施工资质，故所有土建工程款均由华某公司支付江苏海某公司，宜兴海某公司具备设备安装资质，故部分安装工程款系通过宜兴海某公司支付江苏海某公司，江苏海某公司为涉案工程款的实际收取方。杨某国称其代表宜兴海某公司收取工程款，而该款项却转入江苏海某公司账户，涉案工程款亦是在杨某国支配下由宜兴海某公司支付宜兴湖某公司。故宜兴海某公司与江苏海某公司就涉案工程款项的收取和支付存在财务混同的情况；第三，从涉案《协议书》内容表明杨某国系宜兴海某公司和江苏海某公司的法定代表人和实际控制人。通过上述事实表明实际上江苏海某公司与宜兴海某公司在杨某国的管理和控制下作为一个联合体与华某公司和宜兴湖某公司履行涉案工程的相关合同义务。结合杨某国作为江苏海某公司的法定代表人在二审庭审中表示愿意承担涉案工程款以及其他陈述，一审法院认定上述两公司构成财务混同并判令共同承担支付工程款和鉴定费责任并无不当。二、案涉工程由具备相应资质的联合体进行总承包应属合法，但再向下肢解分包则违反了法律的禁止性规定，属于违法分包，分包合同应属无效合同。案例二：西藏自治区高级人民法院，山东航某能源有限公司、四川省岳某电力建设总公司等西藏开发投资集团有限公司、中国某建集团贵州工程有限公司、中国某建集团西北勘测设计研究院有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【（2021）藏民终54号】法院认为：案涉工程的发包人是某开投公司，中标的是由某建贵州公司和某建西北勘测院组成的联合体，其后又由某建贵州公司与山东航某公司签订了分包合同，最后山东航某公司才与四川岳某公司签订的案涉合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，案涉合同应为无效。另被上诉人某开投公司认为联合体中标后能够将其承包的合同继续分包，案涉合同应为合法有效。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”结合第二十四条第二款和第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定可知，本案工程由某建贵州公司和某建西北勘测院联合体进行总承包是合法的，但再向下肢解分包则违反了法律的禁止性规定，属于违法分包，案涉合同应为无效合同。上诉人主张案涉合同不应是建设工程施工合同，应为其他诸如承揽合同等。本院认为，案涉工程的发包人是采用招投标的方式来建设工程的，而承揽合同等则无需用招投标的方式进行，案涉工程的性质不会因为几次转包或分包就发生改变，上诉人对合同性质的主张不成立，本院不予支持。上诉人还主张由于四川岳某公司怠于履行合同义务，借口合同无效逃避合同义务，法院应秉持审慎原则尽量维持合同的有效性以保证交易安全。本院认为尽量维持合同的有效性以保证交易安全确是法院在认定合同效力方面的发展趋势，但前提是不能违反现行法律法规的禁止性规定，国家立法部门多次立法禁止在建设工程中层层转包或分包而非鼓励，上诉人明知这种危害性仍心怀侥幸或以为行业惯例而签订此类违法合同，即应承担相应的法律责任，上诉人对案涉合同有效的主张不成立。综上，案涉合同应为无效合同，一审法院认定正确，本院予以支持。案涉合同无效必然导致《补充协议》的无效，这是主合同和从合同的效力特点，此处不再赘述。三、联合体成员借用联合体主办人的资质承接、所签的施工合同无效。案例三：江苏省高级人民法院，江苏科某丰新能源实业有限公司与江苏某苑建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）苏民申7537号】法院认为：关于涉案工程施工合同的法律效力问题。其一，根据中某公司与科某丰公司就涉案工程签订的施工合同可知，该合同抬头部分承包人为中某公司和王某，中某公司为联合体主办人，王某为联合体成员，合同末尾王某作为中某公司委托代理人签字。根据以上内容，可以认定王某参与了施工合同的商谈及签订，但王某与中某公司之间并不存在有效的劳动关系。其二，在施工合同的履行中，王某向中某公司交纳了管理费，王某对该工程进行了实际投资、施工管理，并将部分工程向他人进行分包，此亦符合借用施工资质的一般特征。其三，王某在本案中亦明确认可其系借用中某公司的资质而组织施工、参与结算。综上，一、二审判决认定涉案工程系由王某借用中某公司的资质而承接、所签施工合同无效，具有事实和法律依据，并无不当。科某丰公司关于涉案施工合同有效的申请再审理由，不能成立。*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
