建设工程挂靠关系司法裁判的体系化构建与权利主张路径探析
建设工程挂靠关系司法裁判的体系化构建与权利主张路径探析——基于《建设工程司法解释二（征求意见稿）》与最新实务的展开建设工程领域的挂靠现象长期存在，对司法审判与市场秩序均形成困扰。此类行为因违反法律强制性规定而导致相关合同无效，进而在发包人、被挂靠人、挂靠人以及外部债权人之间引发复杂的责任争议。近期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》公开征求意见，与已经实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》相互呼应，共同体现出司法政策的重要转向：在重申合同相对性、严格否定资质违法性评价的同时，也为实际投入资源的当事人提供了有限的救济途径。本文尝试整合审判实践、最新司法文件及相关研究成果，对挂靠关系的法律逻辑进行系统剖析，着重探讨挂靠人主张工程款的可能路径，以期推动裁判标准的统一与规则体系的完善。挂靠并非严格的法律概念，却是建设工程领域长期存在的突出问题。一线法官在审理建工案件时，常常需要面对由此引发的各种纠纷。所谓挂靠，通常是指没有相应资质或资质等级不足的实际施工人，借用有资质单位的名义承接工程，并由其实际组织施工、自负盈亏，被挂靠单位则收取一定管理费的行为。该行为直接违反《建筑法》对资质的强制性管理要求，但由于能够满足部分市场主体的短期需要，实践中仍屡禁不止，且形式日益隐蔽，给司法识别与责任界定带来困难。在审判实践中，挂靠行为多见于中小型项目，特别是房建、市政、装饰装修等领域。这类行为的隐蔽性体现在通过多种形式包装，比如签订《内部承包合同》《项目管理责任书》等协议，约定挂靠人担任项目负责人，自行核算、自负盈亏。表面上看，这像是企业的内部管理模式，但深入核查资金流向、人员归属、技术管理等实际情况后，常会发现这些项目部其实完全独立于被挂靠单位——人员并非其员工，资金自行筹集，决策自主进行，与真正的内部承包差异明显。另外，有些挂靠行为还会以联营、合作等名义掩饰，这也加大了事实认定的难度。由于长期缺乏统一、清晰的裁判规则，各地法院甚至同一法院内部对挂靠纠纷的处理存在明显差异，成为审判工作中的现实困境。1.合同效力认定的存在不同认识。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条明确，没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效。但对于“有资质的企业相互借用资质”（如低资质企业借用高资质企业名义投标）所签合同的效力，实践中曾有不同认识。部分判决曾以“双方均具备资质”为由，倾向于认定合同有效。但随着对资质管理制度公共政策属性认识的深化，越来越多的裁判观点开始依据《建筑法》第二十六条的禁止性规定及《民法典》第一百五十三条，认定此类合同同样因违背公序良俗而无效。例如，在2019)最高法民终876号案件中，尽管合同双方均具备施工资质，但实际施工方德感公司（一级资质）通过签订内部合作协议，借用总承包方北京城建公司（特级资质）的名义，与发包方签订了本应由特级资质企业承建的工程合同。法院认为，此种“借用资质”行为规避了国家对建筑企业资质等级的强制性管理，扰乱了建筑市场秩序，因此所签订的施工合同应认定为无效。2. 工程款支付主体的混乱。挂靠人作为实际投入者，该向谁讨要工程款呢？是按合同相对性原则起诉被挂靠单位，还是可以突破合同相对性直接起诉发包人？如果起诉发包人，又需要满足哪些条件？实践中法院的裁判思路也不一致：有的严格遵循合同相对性，认为挂靠人只能找被挂靠单位要钱；有的则参照处理转包、违法分包案件中实际施工人的做法，允许挂靠人在特定条件下直接向发包人主张权利；还有的尝试用事实合同关系理论，在发包人明知挂靠事实时，认定挂靠人和发包人之间直接存在施工合同关系。这种不统一让当事人很难选择诉讼策略，也造成了同案不同判的问题。3. 外部债权人责任该由谁承担，各地法院的认定标准也不一样。挂靠人以项目名义对外采购材料、租赁设备或借款产生的债务，该由谁来承担呢？被挂靠单位要不要承担连带责任？这就涉及到表见代理认定标准宽严的问题。有的法院从维护交易安全出发，认定表见代理时比较宽松；有的法院态度比较谨慎，要求债权人必须证明自己已经尽到了合理的审查义务，同时被挂靠单位也有明显过错。标准不统一直接影响了市场主体对风险的预判和债权的保护。上述裁判分歧的深层原因，在于对实际施工人特殊保护制度的理解与适用产生了异化，并与合同相对性这一基本原则形成冲突。为保护农民工等劳动者权益，原建设工程司法解释为转包、违法分包情形下的实际施工人创设了可直接起诉发包人的特殊规则，在特定历史时期发挥了积极作用。然而实践中，大量挂靠关系中的挂靠人也援引该条款，主张自己属于实际施工人，要求突破合同关系直接向发包人主张权利。这混淆了转包、违法分包与挂靠两种不同法律结构下的当事人地位。在转包、违法分包中，发包人与承包人之间的合同通常有效，承包人是独立主体；而在挂靠中，发包人与被挂靠人之间的合同因通谋虚伪表示而无效，被挂靠人仅是名义主体。允许挂靠人随意借用实际施工人制度，不仅破坏了合同相对性，也可能在客观上变相鼓励挂靠行为。面对这些难题，最近的司法政策有了明显的变化。大家比较关注的《征求意见稿》对这些问题作出了系统回应，体现出从源头治理、明确规则、压实责任的思路。《征求意见稿》把转包、违法分包、肢解发包和挂靠都明确列为治理对象，核心就是要全面回到合同相对性原则上来。比如，它的第七条打算这样规定：转包、违法分包合同里的实际施工人要主张权利，原则上应该找和自己有合同关系的转包人、违法分包人，不能直接去找发包人。这其实就是在纠正之前制度执行走偏的情况。对于挂靠关系，《征求意见稿》设计了更细致的规则，严格区分发包人知道和不知道挂靠这两种情况，分别规定不同的法律关系模型和权利主张途径。另外，第四条明确表示不支持出借资质方收取管理费，目的就是从根本上减少违法挂靠的利益诱惑。这些规定要是能正式实施，将会有效统一裁判标准，缩小通过违法挂靠获利的空间。除了工程款纠纷，挂靠关系引发的劳动争议也是审判工作中的难题。过去，对于挂靠人招用的劳动者和被挂靠单位之间算不算劳动关系，一直争议很大。2025年生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第二条给出了新的裁判思路。这条规定明确，没有合法经营资格的组织或个人搞挂靠经营，他们招用的劳动者要求确认被挂靠单位为用工主体责任单位的，法院会依法支持。这个规则不再纠结于有没有劳动关系，而是直接明确了用工主体责任，把挂靠用工中的劳动者纳入了保护范围。这说明劳动法律和建设工程法律在治理违法挂靠问题上，正朝着体系化、协同化的方向迈进。当前，建设工程挂靠纠纷的审理正处在转型阶段。接下来，本文将围绕《征求意见稿》构建的规则框架，结合审判实践，对挂靠关系的识别、内外责任界定及权利主张路径展开系统分析。二、逻辑起点：挂靠关系的识别、效力否定及其与转包的区别处理疑似挂靠纠纷，首先要准确判断性质，也就是弄清楚涉案的法律关系到底是不是挂靠。如果定性错了，后面判断责任就可能差得很远。因为挂靠行为常常故意装样子，表面上和合法的内部承包或者非法的转包很像，这就需要我们用透过表面看本质的审查思路，揭开表面的伪装，找到真实的法律关系到底是什么。从法律本质看，挂靠关系的核心是资质的非法交易。具备法定资质的企业将其资质作为一种权利外观出借给不具备相应资质的实际施工主体，后者支付对价后得以前者名义参与投标、签订合同并实施工程。被挂靠单位通常不实际参与工程的人、财、物、技术管理，不承担实质经营风险，也不享有主要经营利润。理解这一本质，有助于我们在审查时抓住关键：双方的真实合意在于资质借用，而非共同经营或内部管理。所有相关协议文件，都应置于这一视角下判断其是真实意思表示，还是掩盖非法目的的伪装。在个案中，清晰界分挂靠与类似行为，是正确适用法律的前提。1. 与转包的核心区别在于介入工程的时点。挂靠人在工程招投标或合同订立阶段即已介入，通常以被挂靠人名义参与投标、洽谈并签约。换言之，从合同缔结之初，合同的名义主体就不是拟实际履行主体。而转包是承包人从发包人处承接到工程、签订合同后，再将其转给第三人实际施工。实务中需重点审查投标保证金缴纳主体、投标文件制作主体、合同磋商参与主体等。2. 与内部承包的区别在于独立性。合法的内部承包是企业内部经营管理方式，项目经理部是内设机构，人员是企业职工，资金、技术、设备由企业统一调配，经营风险最终由企业承担。而在挂靠模式下，工程款在扣除管理费后往往转给挂靠人，项目成本由其自行承担；现场管理人员、技术人员多由其自行组织，与被挂靠单位无劳动关系；挂靠人实质自负盈亏，承担全部经营风险与收益。一旦定性为挂靠，相关合同的法律效力将受到否定性评价。1. 挂靠人与被挂靠人之间的内部协议，因其核心内容违反《建筑法》关于禁止借用资质的强制性规定，损害建筑市场管理秩序与公共安全，依据《民法典》第一百五十三条，应认定为无效。2. 发包人与被挂靠人之间的施工合同，同样无效。其法理基础主要在于通谋虚伪表示。在典型挂靠中，双方签订合同只是一种形式，并无由被挂靠人自行施工的真实意图，隐藏的真实行为是允许挂靠人借名施工，该合同因意思表示不真实且违法而无效。3. 要是两家都有资质的企业互相借用资质，现在法院的主流做法一般也不认可这种合同的效力。这种行为也是在钻资质管理制度的空子，会扰乱招投标市场的秩序，损害发包人对资质的信任，所以应该给予否定评价，以此来维护制度的严肃性。合同无效后，挂靠人已经支付的或者被挂靠人要求扣的管理费该怎么处理？《征求意见稿》第四条打算规定，出借资质的单位要求扣管理费或者要资质使用费的，法院不支持。这清楚地表明了司法上的态度。这笔钱是违法行为的报酬，属于非法收入。按照合同无效后处理财产的规矩，为了违法目的付的钱，法律不应该保护。支持收管理费就等于司法上认可了违法行为。实际当中，被挂靠的公司可能会辩解自己确实参与了管理，说这笔钱是合法的劳务报酬。审理时要严格查清楚他们管理的实际情况。如果所谓的管理只是走个流程或者做些表面检查，和他们收的高额费用根本不匹配，那就要认定这本质上还是卖资质的钱，不能支持。现在法院对这种辩解越来越严格，就是要彻底切断这种利益链。在案件审理中，有时各方证据相互矛盾，关于是挂靠还是转包的事实真伪不明。此时，证明责任如何分配直接影响结果。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条规定：“对于单位是否属于挂靠，有争议的，可以结合本办法第十条规定的情形进行认定；无法认定的，应当结合双方的实际履行情况、财务往来、施工管理等因素，综合判断。对于无法查实是否属于挂靠的，应当按照转包行为认定。”这一行政规章的规定，对民事审判具有重要的参考价值。最高人民法院在（2019）最高法民申729号裁定中，也采纳了类似思路。该推定规则对审判实践的意义在于：1. 引导举证：在事实不清时，将“挂靠”的证明责任分配给主张存在挂靠关系的一方（通常是发包人或挂靠人），若其举证不能，则推定法律关系为转包。2. 实务影响：这一推定可能产生意外的程序效果。对于挂靠人而言，如果其无法充分证明“发包人明知”等要件以直接向发包人主张权利（路径三），而法律关系又被推定为转包，他反而可以依据《建工解释一》第四十三条关于转包中实际施工人权利的规定，直接起诉发包人（路径二）。这为部分挂靠人在特定证据条件下提供了另一种救济可能性。当然，这需要法官在审理中根据证据情况，审慎运用这一推定规则。准确识别并否定挂靠关系效力后，案件审理就进入了更复杂的阶段：怎么在发包人、挂靠人、被挂靠人之间公平分配合同无效带来的权利义务，还要确定他们的诉讼地位。审判实践显示，处理这个问题的关键就在于查清楚、认定清楚发包人在签合同时是否知道或者应该知道挂靠事实。这个事实认定不同，适用的法律关系模型和裁判规则也会完全不一样。查明发包人是否明知挂靠事实，是法官进行穿透式审查后必须锁定的首要争议焦点。证明责任主要由主张存在该事实的挂靠人承担。证据可能包括发包人与挂靠人直接洽商的记录、发包人将工程款直接支付给挂靠人或其指定账户、发包人明知项目管理人员非被挂靠单位员工却长期默认、在履行中直接向挂靠人发出指令等。若证据能够证明发包人在签订合同时就知道或应当知道实际施工将由挂靠人完成，法律关系的认定将发生根本性重构。此时，发包人与被挂靠人之间的合同因通谋虚伪表示而无效。但根据《民法典》关于隐藏行为的规定，虚伪表示无效并不必然导致隐藏的真实合意无效。发包人与挂靠人之间，对于由挂靠人实际施工这一核心事实是知晓并认可的，因此可以认定在二者之间成立了一个事实上的建设工程施工合同关系。基于此，当工程竣工验收合格或可修复后合格时，挂靠人作为事实上的承包人，有权直接以发包人为被告，请求参照合同约定折价补偿工程款。这是挂靠人主张权利最直接有力的路径。诉讼中，被挂靠人通常被列为第三人，原则上不再承担向挂靠人支付工程款的责任，但可能需要就其掌握的合同、付款凭证等承担协助举证的义务。此种处理模式，实质是在特定条件下对合同相对性原则进行务实突破，使权利义务回归真实交易双方之间。这是审判实践中更为复杂和常见的情形。发包人基于对建筑企业资质的信赖，真诚地认为其是与被挂靠单位建立合同关系，对挂靠事实不知情。对此情形，主流观点认为，为保护善意发包人的信赖利益，维护交易安全，应充分尊重合同的形式外观。发包人与被挂靠人之间订立的施工合同，属于双方真实意思表示，且被挂靠人具有相应资质，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。当然，也存在不同认识，认为合同仍可能因违反强制性规定而无效。此时，挂靠人因其与被挂靠人之间的挂靠协议无效，不能依据合同关系向被挂靠人主张工程款。同时，由于发包人善意不知情，挂靠人与发包人之间亦不能成立事实合同关系。因此，挂靠人原则上丧失了直接向发包人主张工程款的权利基础，陷入权利困境。有观点主张，在发包人不知情时，挂靠人与被挂靠人之间的关系可视为转包。但值得商榷的是，挂靠与转包的法律结构源头不同：挂靠始于资质借用，合同自始无效；转包始于有效合同后的非法处分。简单转化可能模糊挂靠的本质特征，且可能使被挂靠人逃避其出借资质的根本违法责任。因此，除非证据确实无法区分，应优先适用关于挂靠的规则，或在无法查明时适用推定规则，而非主动进行法律关系的转换。一个容易被忽视但重要的点是，尽管施工合同可能无效，但被挂靠人作为合同载明的承包人，仍然对发包人享有一种形式上的债权。当工程竣工合格，发包人负有折价补偿义务时，该补偿款的请求权主体，在合同外观上首先是被挂靠人。被挂靠人有权基于该形式债权，以自己的名义向发包人提起诉讼。确认这个诉权在实际操作中很有用：它是后面债权转让能走得通的基础。要是被挂靠人愿意配合，就可以把对发包人的工程款请求权转给挂靠人。挂靠人拿到债权后，就能直接以自己的名义起诉发包人。这给发包人不知情时，挂靠人主张权利提供了一条重要的曲线救国办法。不过，这条路径得靠被挂靠人配合，还得小心这个债权被其他债权人查封或者被主张撤销。审理挂靠纠纷，不能只停留在解决民事争议上。挂靠是严重的行政违法行为，关系到公共利益的保护。最新的司法政策非常重视民事审判和行政监管的衔接。《征求意见稿》打算明确规定，法院在审理案件时发现有挂靠这类违法行为的，应当把违法线索移送给相关的行政主管部门。这就意味着，移送可能从法院的自由决定变成一项法定的义务。写判决书的时候，要在相关部分写明移送情况，并且跟踪处理结果。需要跟当事人说明的是，行政机关对挂靠各方的行政处罚，和民事案件里工程款的折价补偿、损失赔偿等责任认定，是互不影响的。不能因为已经受过行政处罚，就要求免除或者折抵民事责任，反过来也一样。对于案件中发现的普遍性问题，可以给当地建设主管部门发司法建议，推动加强行业监管和信用惩戒。这有助于形成民事裁判、行政查处和信用体系约束联动的治理模式，从根本上减少挂靠乱象。挂靠关系的违法性，不光会让内部三方的责任和权利说不清楚，影响还会往外扩散，波及到很多下游的交易方和劳动者。作为法官，在处理挂靠人和下游的分包商、材料供应商、设备出租方，还有农民工之间的纠纷时，我们遇到的核心问题是：当挂靠人用项目名义对外做事时，责任边界该划在哪里？特别是被挂靠单位，到底要不要、在什么情况下要为挂靠人的外部债务买单？这直接关系到市场交易的安全和债权人合法权益的保护。处理此类纠纷，基本原则是合同相对性。谁签合同，谁负责任。若挂靠人完全以自己的名义对外签订合同，则相应责任由其自行承担，与被挂靠单位无关。然而，挂靠人常常使用冠以工程项目部的印章，或出示以被挂靠单位名义开具的授权委托书。此时便涉及表见代理的认定。根据《民法典》第一百七十二条，构成表见代理需同时满足：存在权利外观，相对人有理由相信行为人有代理权；相对人主观善意且无过失，已尽合理审查义务；行为与工程项目相关。《征求意见稿》第六条拟对挂靠人对外行为的责任进行细化。审判中需重点把握以下尺度：区分交易类型，审慎认定。对于购买钢材、租赁塔吊等与工程施工直接相关的行为，若权利外观充分，相对人善意的，认定表见代理的可能性较大。但对于以工程为名进行的借款等融资行为，认定标准应极为严格，因为借款并非直接施工行为，其必要性、合理性存疑，相对人应负有更高审查注意义务。既要保护善意相对人的信赖，维护交易安全；也要防止表见代理制度被滥用，不当扩大被挂靠单位的责任范围，使其沦为挂靠人所有对外债务的无限担保人。关键是要审查被挂靠单位是否存在明显的管理过错。（二）对劳动者的用工主体责任——法定且不可豁免的责任和对普通债权人的责任比起来，挂靠关系中对劳动者（尤其是农民工）的责任问题，法律政策的保护态度更明确、更坚决。核心就是要保护弱势群体，同时把违法经营的风险成本强制让内部承担。2025年生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）第二条，专门为此确定了清晰又权威的裁判规则，这标志着司法实践终于统一了标准。该解释第二条明确，不具备合法经营资格的组织或个人挂靠经营，其招用的劳动者有权请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任的主体。该责任的性质，并非源于双方建立了标准意义上的劳动关系，而是基于被挂靠单位违法允许他人以自己名义经营这一事实，法律为保障劳动者最为核心的基本权益（即获取劳动报酬与获得工伤救治）而特别设定的一种“法定保障责任” 。它是一种独立的、对违法经营行为所生社会风险进行的强制性分配，优先于当事人之间的任何内部约定。责任主体是具备合法经营资格的被挂靠单位。只要挂靠事实成立，无论被挂靠单位是否从具体项目中获利，也无论其是否存在直接过错，都必须对挂靠人所招用的劳动者负责。这体现了法律对风险源头的严格管控。责任范围集中于支付劳动报酬以及承担认定工伤后的工伤保险待遇。在发生工伤事故时，劳动者无需经过复杂的劳动关系确认程序，即可直接要求被挂靠单位支付法定费用。但该责任一般不延伸至未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金等基于标准劳动关系才产生的衍生性权利。法律在优先保障劳动者权益的同时，并未混淆最终的责任归属。尽管法释〔2025〕12号第二条本身未明文规定追偿权，但根据《民法典》关于连带责任内部追偿的基本法理，以及《劳动合同法》第九十四条所体现的立法精神，司法实践普遍且坚定地支持被挂靠单位在履行了上述用工主体责任后，有权向挂靠人（实际用工者、违法经营者）进行全额追偿。这使得法律责任形成了“对外保障，对内追偿”的做法：劳动者权益得到及时救济，而最终的违法经营成本仍由挂靠人这一始作俑者承担。(2019)沪02民终5236号判决是“对外保障，对内追偿”原则的典型体现。法院认定张浩与挂靠人张宏兴存在雇佣关系，与被挂靠单位地质公司不存在劳动关系。对外，基于地质公司违法出借资质的过错，判令其对张宏兴拖欠的工资承担连带清偿责任，保障了劳动者权益。对内，判决明确地质公司在履行上述责任后，有权向挂靠人张宏兴追偿，最终使违法经营成本回归始作俑者，完成了法律责任闭环。五、责任形态、追偿与权利救济：挂靠人主张工程款的路径分析挂靠关系因为违法，所以相关合同是无效的，但这并不代表真正干活的挂靠人拿不到工程款补偿。怎么在法律规定的范围内，帮挂靠人理清楚合法的维权路子，是审判工作中的难点和重点。遇到发包人和被挂靠人互相推卸责任的情况，法官要引导当事人说清楚自己的权利依据。现在，根据司法实践和政策走向，挂靠人要工程款主要有几条路子，每条路子都有自己的法律道理、适用条件和实际风险。在探讨工程款主张路径之前，有必要先厘清与挂靠相关的其他主要责任形态，因其往往与工程款纠纷相互交织。这些责任具有明显的对外连带，对内追偿特征。1. 工程质量缺陷责任：因挂靠造成工程质量不合格的，挂靠人与被挂靠人应当对发包人承担连带赔偿责任。在对外承担连带责任后，内部通常由作为实际施工主体的挂靠人承担最终责任，被挂靠人赔偿后有权向其追偿。2. 工程进度滞后损失：发包人可以向被挂靠人要求工期延误的违约赔偿或者损失赔偿。合同无效后，这个损失可以看作是合同无效造成的，按过错大小来分担。如果工期延误是挂靠人自己的原因造成的，被挂靠人向发包人承担责任之后，可以向挂靠人追讨赔偿。3. 安全生产事故责任：挂靠人作为施工现场实际控制人，是安全生产第一责任人，将直接面临行政乃至刑事责任。发生生产安全事故造成他人损害的，被挂靠人与挂靠人承担连带民事赔偿责任。被挂靠人赔偿后，同样享有向挂靠人的全额追偿权。挂靠人应结合具体案情证据，选择最有利的路径提起诉讼。1. 路径一：基于合同相对性原则的有限主张——向被挂靠人主张不当得利。适用情形最典型的是，被挂靠人已经从发包人处收到了工程款，但拒不转付给挂靠人。挂靠协议无效，被挂靠人占有本应归属于挂靠人的工程款缺乏合法依据，构成不当得利。挂靠人可据此直接起诉被挂靠人要求返还。若被挂靠人已通过诉讼从发包人处获得了生效判决支持的工程款，却怠于领取或领取后不支付，挂靠人同样可主张。此路径法律关系清晰，但前提是被挂靠人名下已有确定款项。2. 路径二：在法律关系模糊时，依转包规则主张权利。当挂靠人与被挂靠人之间就属于挂靠还是转包争议极大、证据不足时，挂靠人可主动主张双方实为转包关系。若能按转包处理，则可适用关于实际施工人可直接起诉发包人的规则。此路径成功与否取决于法官对事实的认定。若最终被认定为典型挂靠（尤其是发包人不知情时），此路径将不被支持。3. 路径三：证明发包人明知，主张事实合同关系——直接起诉发包人。挂靠人必须提供充分证据，证明发包人在签订施工合同时即知晓挂靠事实。一旦明知成立，发包人与挂靠人之间成立事实施工合同关系。合同无效，但工程合格时可参照合同约定请求折价补偿。此路径不仅适用于挂靠人直接借用总包资质的情形，也适用于嵌套式挂靠中总承包人明知借用资质事实的情形。前提是被挂靠人愿意配合，将其对发包人享有的工程款请求权转让给挂靠人。挂靠人受让债权后，成为发包人的直接债权人，可以自己名义起诉。程序简便，但依赖被挂靠人配合。若被挂靠人对外负债，其转让行为可能被其他债权人提起撤销权诉讼。此时可考虑变通方案，如由双方作为共同原告起诉，或由被挂靠人出具特别授权允许挂靠人以其名义诉讼。根据《民法典》相关规定，需同时满足：挂靠人对被挂靠人享有合法确定的债权；被挂靠人对发包人享有合法确定的工程款债权；被挂靠人怠于行使其对发包人的债权，影响了挂靠人债权的实现。实践难点在于挂靠人对被挂靠人债权的确定性。因挂靠协议无效，该债权非合同之债，金额需通过鉴定或结算确认，起诉时往往处于不确定状态。主流司法观点倾向于支持在满足条件下提起代位权诉讼。对于债权确定性问题，可采取分步策略：先通过诉讼确认债权金额，再提起代位权诉讼；或在代位权诉讼中争取被挂靠人对债权金额予以确认。《征求意见稿》拟大幅限缩转包、违法分包中实际施工人直接起诉发包人的权利，这反向凸显了在挂靠纠纷中精准选择路径的重要性。选择时需综合权衡各方偿付能力、证据强弱、被挂靠人态度以及地方司法倾向。对于法官和代理律师而言，可遵循一定策略进行研判和诉讼策划：首先，倾尽全力收集和固定发包人明知的证据，这是最根本的解决之道。其次，若被挂靠人配合，债权转让或共同诉讼是高效选择。再次，在法律关系确实模糊不清时，可尝试主张转包规则。最后，在前述路径均走不通，且被挂靠人怠于行使权利时，可启动代位权诉讼，并做好通过前诉确认债权的准备。至于向被挂靠人主张不当得利，作为基础性权利，在任何被挂靠人已收款不付的情况下均可同步主张。1. 挂靠人的执行异议权：当发包人支付给被挂靠人的工程款被被挂靠人的其他普通债权人申请查封时，挂靠人可作为案外人提出执行异议（《民事诉讼法》第二百三十四条）。其核心主张是：该笔款项系因其投入劳动和材料形成的特定化财产，其对该款项享有所有权或优先的折价补偿权，足以排除强制执行。异议能否成立，关键在于能否证明款项与特定工程的直接关联性及其享有的民事权益优先于普通债权。例如，最高法民申2147号案支持了异议，裁判要旨：发包人明知挂靠事实，工程款进入被挂靠人账户时账户已被冻结，款项未与被挂靠人其他资金混同，且挂靠人提供证据证明款项用于支付农民工工资。法院认定挂靠人对工程款享有足以排除执行的权益，因其是实际施工人，工程款是其投入的对价。2. 被挂靠人破产时的权利实现：如果被挂靠人进入破产程序，挂靠人对被挂靠人享有的债权一般会被算作普通破产债权，没有优先受偿的权利。这时候，挂靠人要及时去申报债权，按照破产财产分配方案按比例分到钱。这就说明，早点通过诉讼确认债权，并且多关注被挂靠人的财务状况是很重要的。3. 多个债权人同时主张权利：当挂靠人、材料商、金融机构等多个债权人都向被挂靠人或针对工程款要债时，还钱的顺序要按照“物权优先于债权”“有担保的债权比普通债权优先”“法律规定的优先权利（比如建设工程价款优先受偿权）比一般债权优先”等原则来。挂靠人要求工程折价补偿的权利，性质上和工程款债权差不多，在某些条件下（比如路径三成立），可能可以要求优先受偿，但这在实际操作中争议很多，一般要在打官司的时候明确提出来，并且得到判决确认才行。通过对建设工程挂靠关系法律逻辑与裁判规则的系统梳理，最终的落脚点在于指导审判实践与规范市场主体行为。作为裁判者，我们不仅要辨法析理，更要通过精细化的事实查明与法律适用，统一裁判尺度，并向市场传递清晰的行为预期与风险信号。以下结合审判经验，分别对法官的裁判方法与市场各参与方的风险防控提出建议。审理挂靠纠纷，是对法官事实查明能力、法律适用智慧和社会效果把握能力的综合考验。应坚持全面审查原则，查明真实法律关系。切忌仅依据合同名称或表面形式作出判断。应全面审查资金流向、缔约过程、人事管理、施工管理等关键证据链条，识别独立核算、自负盈亏的本质。需锁定发包人是否明知为争议焦点枢纽。在庭审中，应将此问题作为首要争议焦点予以固定和引导举证。明确由主张明知的一方承担举证责任。审查证据时，注重考察发包人与挂靠人之间是否存在直接的、排除被挂靠人的商业往来。此事实的认定直接决定后续裁判规则的选择。认定表见代理要谨慎，平衡好各方利益。在处理挂靠人对外欠钱的纠纷时，认定表见代理要小心。要分清楚交易的性质，对直接用于工程施工的行为可以从宽认定，对借钱等融资行为要严格审查。要看被挂靠单位管理上的过错大小，以及对方有没有尽到合理的审查义务。既要保护善意对方的合理信任，也要避免责任扩大得太厉害。可做好诉讼请求释明与引导。当挂靠人作为原告起诉时，其诉讼请求与所依据的法律关系可能不明确。法官可根据已查明的事实，向当事人释明其可能成立的不同法律关系，引导其明确和固定请求权基础，提高审判效率，避免重复诉讼。应规范履行行政线索移送职责。对于审理中确认为挂靠的案件，应严格按照相关规定，在裁判文书中载明违法行为线索移送情况。可以建立移送台账，跟踪反馈处理结果，实现司法与行政监管的有效衔接。司法裁判的最终目的是规范市场。各方参与者要调整自己的行为，防范法律风险。发包人要加强合同签订前的审查，保存好能证明自己是善意的证据。在招标和签合同阶段，一定要核实关键人员的劳动关系。合同履行时，坚持和被挂靠单位的授权代表联系，下指令、付钱、结算都直接和被挂靠单位对接，保留书面记录。主要目的是形成完整的证据链，证明自己不知道挂靠这回事，这样在纠纷中就能处于有利位置，被认定为善意发包人。被挂靠企业应彻底摒弃出借资质的侥幸心理。认清法律和政策趋势，管理费将不被保护，而对劳动者、安全事故的连带责任却是绝对和刚性的，违法成本已远超潜在收益。应加强内控，严格印章管理，杜绝出具空白授权，加强对分支机构及项目经理的实质性管理。一旦因挂靠对外承担责任，应立即通过诉讼等方式向挂靠人行使全额追偿权，并注意保全其财产。挂靠人（实际施工人）应规范施工，保存证据，专业策划。全面保存与各方往来的所有函件、记录、凭证、结算资料。重点收集发包人明知的证据。在主张工程款前，务必咨询专业律师，系统评估各条路径的可行性，结合自身证据、对方偿付能力和态度，选择最优诉讼策略，避免盲目起诉。材料商、设备出租人等债权人应在交易前端防控风险。审查签约权限，要求对方出示加盖公司公章的授权委托书，并核实授权范围及代理人身份。核对收款账户，坚持要求将款项支付至合同相对方的公司公账。保留审查授权的过程证据，证明自身已尽合理注意义务。治理建设工程挂靠乱象，不是一下子就能解决的。作为一线法官，我们在具体案件中深深体会到这里面的复杂性。我们既要守住合同相对性等民法基本原则的底线不能动摇，对违法行为明确说不，又要本着公平和诚信的原则，在法律规定范围内，为那些确实投了劳力、材料和资金的实际施工人，找到合法、合理又可行的维权途径。这就要求我们在办案时，既要有坚守原则的决心，又要有解决实际问题的办法，通过每一次认真查清楚事实、准确适用法律，慢慢积累司法公信力，让建筑行业各方都能有稳定的行为预期，最终一起筑牢行业健康、高质量发展的法治基础。
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