关于丙某某等人非法采砂案的执法反思

【案情简介】

A市港口管理委员会将长江A段海轮过驳点即锚地委托给A港甲咨询服务有限公司（以下简称甲公司）管理。为确保锚地的水深达到《交通部疏浚工程施工技术规范》规定的标准，必须不定期对浅水位的泥砂进行开采即疏浚作业。开采出水的泥砂即疏浚砂，要么运到深水区倾倒，要么上岸利用。运到深水区倾倒是传统的但也是落后的生产方式，已被逐渐淘汰。

2019年7月，甲公司决定疏浚锚地并将疏浚工程发包给盐城乙打捞有限公司（以下简称乙公司）。总工程量为73000多立方，工程单价为每立方12.5元。关于疏浚砂的处理，仍按旧的生产方式，抛至指定深水区域而不是上岸利用。 乙公司到A市海事局办理了《水上水下活动作业许可证》后，就将锚地浅点疏浚工程转包给对航道疏浚更有经验的丙某某，双方约定以一定比例的售砂款抵工程款。 2020年4月3日至7日，丙某某雇请的采砂船和运砂船进入锚地，到乙公司指定的点位按标准开始吸砂清淤作业，并将吸上来的泥砂运至B等地销售。运砂船持有A市海事局的《货物仓单》和乙公司盖章的泥砂《来源证明》。该处锚地浅水位吸上来的泥砂直径仅约0.1、0.2毫米，部分点位的泥砂含泥量超过15%，不符合建筑用砂要求，仅能用于制砖等，经济价值低。 2020年4月9日，前往B卖砂的船舶被B市水利局查扣，B水利局查扣、没收的1.5557万吨泥砂拍卖所得，刚好抵扣转运、吊装、堆场等费用290929元。之后，B水利局将案件移送A市水务局，A市水务局将案件移送长江公安局C分局。长江公安局C分局认为乙公司和丙某某未办理采砂许可证，且没有按施工方案将泥砂抛至指定区域、私自销售，触犯刑法、构成非法采矿罪，并移送H人民检察院起诉。目前该案处于检察院审查起诉阶段。

关于丙某某等人的行为是否构成非法采矿罪，律师已向检察机关提出意见，详见附件《此砂非彼砂，犯罪对象不能——关于丙某某的行为不构成非法采矿罪的律师意见书》。本案除了存在刑法适用正确与否的争议外，还有以下问题值得行政执法机关重视和思考。

【应予关注的焦点】

整个案件，核心问题主要有两个，一是锚地砂能不能采，二是私自卖砂行为的性质。（一）关于采砂是否合法。1.实体上，本案要明确长江A段锚地浅水位的泥砂，应不应该开采，应否制止。2.程序上，我们要审查锚地采砂手续是否齐全，但更应思考程序上的瑕疵是否可以达到否定采砂行为的程度。（二）关于疏浚砂的处理方式是否正确。我们应科学判断疏浚砂抛至指定深水区的合法性与环保性，应思考上岸综合利用是不是更经济、更环保。（三）从当权者的角度、从行政效率的角度，要衡量执法的经济效果和社会效果，要全面审查此案执法依据、执法理念、执法效果。

【关于上述焦点的思考】

一、    形式上的严格执法与实质上的机械执法。第一，长江太

仓段锚地浅水位的泥砂应不应该开采。这个问题是个常识，但水利局执法时似乎没想过，只是机械地依据“采砂要有采砂许可证”这一规定。锚地是专供船舶停泊的水域，是重要的港口公用基础设施。由于水流不断带过来的泥沙和船舶过驳作业期间散落的砂石，改变了锚地水深和河床的平整状态，所以要不定期对浅水位的泥砂进行采吸，对河床进行平整。采砂是维护锚地功能的基本手段。非法采砂的危害主要是：过量采砂，会改变河床的地貌特征，破坏河道的自然形态，造成险堤险段；靠近涵闸、泵站和桥梁的，还会威胁涵闸、泵站和桥梁的安全和功能；采砂遗留的弃渣堆体，成为新的河道障碍物；以柴油为动力采砂船排放物和采砂人员生活废弃物，水体污染，影响鱼、虾等水生物和周边城市的饮水安全。显然，本案丙某某等人等采砂行为均无上述各种危害，被查处只是因为没有采砂许可证。执法人员只查是否持有采砂许可证这一形式要件，而不考虑法律规定采砂许可证的目的和作用，对法律的实质功能和执法应该具有的社会效果不作任何思考。第二，如果锚地采砂手续不齐全，责任人不是丙某某。执法人员没查清责任人，逮到谁就处罚谁，逮到谁就只处罚谁，执法行为任性、随意。 对法律的错误理解和适用，不但颠倒执法效果，导致法律丧失指引、评价、教育等功能，群众也无法根据法律规定预测自己的行为。

二、只许州官放火 不许百姓点灯式执法。2020年4月9日B市水利局查扣了涉案泥砂后，并没有按施工方案将泥砂运到深水区倾倒，而是拍卖使用，与丙某某等人对泥砂的处理并没有区别。同样是疏浚砂，而且是同一时间、同一地点开采的泥砂，丙某某等人不能卖，水利局却可以卖。禁止丙某某等人卖的理由是非法开采、破坏环境。同样的采砂行为，同样是泥砂上岸利用，换个卖的主体，性质、效果就不一样了？丙某某等人卖砂是破坏环境，B市水利局卖砂就不破坏环境了？这显然不能服众。

三、表面上的卓有成效和内容上的徒劳无功。水利局查处之后，他们的工作业绩斐然，功绩卓著，可谓大功告成。但是从执法内容和效果看，执法前、后并无实质区别，可见徒劳无功。没执法、不查扣的话，疏浚砂是上岸综合利用；执法之后，疏浚砂还是继续留在岸上，被拍卖利用。没执法、不查扣的话，成本只有吸砂成本、运输成本。查扣之后，增加了吊装、转运、堆场等费用，生产成本翻倍、猛增。以上区别，执法部门、执法人员是否考虑过？显然没有。是放任不管，还是不会思考？希望政府有关部门以案为鉴、以案促改，大力整治形式主义、官僚主义，推动准确执法、有效执法和高效执法。

附：

《此砂非彼砂，犯罪对象不能——关于丙某某的行为不构成非法采矿罪的律师意见书》

二O二一年六月  日