从笑气入刑第一案看非法经营罪适用的有效控制

 

广东广强律师事务所魏乐

 

近日，浙江云和县检察院以涉嫌非法经营罪对林某、殷某等人，向云和县人民法院提起公诉。作为国内首起笑气入刑案，该案引起了社会的广泛关注，也揭示了笑气在国内部分地区风靡，对人体造成严重危害这一客观现象。虽然笑气入刑第一案为我们严控笑气滥用打开了一个新的思路，但也提醒我们必须注意非法经营罪适用的有效控制，防止这一口袋罪名再次随意开启。

 

一、笑气入刑有必要吗？

笑气，学名一氧化二氮，化学式N₂O，是一种无色有甜味气体，有轻微麻醉作用的危险化学品。但与其他危险化学品所不同的是，笑气除了工业应用外，还可用于医学麻醉、食品加工中的发泡剂和密封剂等，日常生活中人们也是比较容易接触到笑气的。

笑气的法律管控涵盖了生产、储存、使用、经营、运输等多个环节，但与非法经营罪相关的主要还是经营环节，即贩卖笑气是否有必要入刑，以何罪名入刑？根据刑法理论，一种行为是否有必要通过刑法予以规制，应当综合考虑其社会危害性、刑罚处罚的必要性等因素。

近年来，吸食笑气（俗称打气）在许多娱乐场所和年青人群体中开始流行。笑气虽是一种危险化学品，但却具有毒品所具有的成瘾性、心理依赖性等特征，长期吸食笑气对人体的危害性与毒品不相上下。近期报道中，有中国留学生因吸食笑气成瘾导致双腿残疾，过量吸食笑气甚至导致窒息死亡。然而，笑气却不在我国《麻醉药品及精神药品品种目录》中，不属于法定的毒品，贩卖笑气不能适用毒品犯罪的有关法律规定。

由于笑气堪比毒品的特殊性，确有必要通过法律法规予以规制，必要时甚至适用刑法。笑气作为一种危险化学品的定性是由《危险化学品目录》（2015版）所规定的，而国务院《危险化学品安全管理条例》则对包括笑气在内的所有危险化学品的生产、储存、使用、经营、运输等环节的安全进行了详细规定。根据《条例》第77条规定：未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安监部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，任何单位和个人贩卖笑气前必须获得安监等部门颁发的危险化学品经营许可证，否则属于非法经营的行为。

 

二、贩卖笑气以非法经营罪入罪的法理分析

非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《刑法修正案（七）》修正的刑法第225条规定，非法经营活动包括：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”。

《危险化学品安全管理条例》第35条规定，“…从事其他危险化学品经营的企业，应当向所在地县级人民政府安全生产监督管理部门提出申请…予以批准的，颁发危险化学品经营许可证；不予批准的，书面通知申请人并说明理由。”

《危险化学品经营许可证管理办法（2015年修订）》第3条规定，“国家对危险化学品经营实行许可制度。经营危险化学品的企业，应当依照本办法取得危险化学品经营许可证（以下简称经营许可证）。未取得经营许可证，任何单位和个人不得经营危险化学品。”第6条规定，“从事危险化学品经营的单位（以下统称申请人）应当依法登记注册为企业…”

根据上述规定，危险化学品的经营即是国家行政法规《危险化学品安全管理条例》规定限制买卖的物品。因此，未取得危险化学品经营许可证的单位和个人，从事危险化学品贩卖活动即属于非法经营。

根据非法经营罪的构成要件，属于非法经营活动，并不一定就构成非法经营罪，要构成非法经营罪还必须具备情节严重这一条件。通常而言，非法经营罪的情节严重标准是根据行为人的非法经营数额、非法获利数额、非法经营物品数量大小等因素判定。由于现行法律及司法解释并未对非法经营危险化学品的情节严重、情节特别严重作出专门规定。参考公安机关的立案追诉标准，“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上…”，即为非法经营罪情节严重的入罪标准。

此外，笔者通过查阅裁判文书网、司法判决网络数据库等资源，发现对于无危险化学品经营许可证而从事危险化学品销售活动的，情节达到严重程度的都是以非法经营罪定罪处罚。由于笑气与硫磺、苯、汽油等2800多种化学品一样都属于《危险化学品目录》范围中的危险化学品，对于贩卖笑气以非法经营罪定罪处罚并非无先例可循。

 

三、从笑气入刑看防止非法经营罪随意启动的重要性

非法经营罪是扰乱社会秩序罪中的一个重要罪名，时常广受诟病、备受争议，其中最重要的原因就在于非法经营罪时常会变成一个口袋罪名，将部分所谓的“非法经营行为”囊括进去，选择性入罪。2016年内蒙古农民无证收购玉米被判非法经营罪后改判无罪就充分说明了这点。此次，贩卖笑气以非法经营罪入罪又一次让许多法学人士绷紧了神经。

考察非法经营罪的构成要件，其中最易导致非法经营罪随意启动的规定有二点：一是未经许可经营“其他限制买卖的物品”；二是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。贩卖笑气以非法经营罪提起公诉，主要涉及到的是第一种情形。贩卖笑气等危险化学品，是否可以认定为“其他限制买卖的物品”呢？

其他限制买卖的物品是与专营、专卖物品并列规定的，可能构成非法经营对象的物品之一。关于何谓其他限制买卖的物品，相关法律法规及司法解释并未明确规定。笔者认为，所谓限制买卖的物品与经过前置审批就可自由买卖的物品是不同的，限制买卖的物品通常是对社会公共安全、公众健康具有重大影响的物品，对于其买卖相关法律法规进行了部分限制的物品，如需要办理许可证等。具体包括民用爆炸物品、剧毒化学品、易制毒化学品、麻醉药品与精神药品、部分危险化学品等。

根据《危险化学品安全管理条例》第29条规定，“使用危险化学品从事生产并且使用量达到规定数量的化工企业（属于危险化学品生产企业的除外，下同），应当依照本条例的规定取得危险化学品安全使用许可证。前款规定的危险化学品使用量的数量标准，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院公安部门、农业主管部门确定并公布。”但是笔者通过查询并未查到关于使用量的有关规定，可以肯定的是笑气的使用达到一定程度也是属于限制买卖的物品之一。

当然，从慎重起见，考虑到非法经营罪入罪易备倍质疑，对于贩卖笑气一案应根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，“对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”