叶成 上海市锦天城（南京）律师事务所
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《公司法解释二》第18条规定了公司清算义务人不及时清算的法律责任，因其规定了清算义务人两种责任形式，最高法院裁判意见进行过调整，且容易混淆该条与破产清算中相关主体责任问题，因而造成司法实践中并未能充分运用该条以维护当事人合法权益。本文结合相关规定及司法案例，解析在公司出现解散原因后，清算义务人不作为所应承担的法律责任。
一、公司清算义务人的涵义
清算义务人指基于其与公司之间存在特定法律关系，而在公司解散后依法负有启动清算程序的主体，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。
需要注意的是，清算义务人不同于清算人，清算义务人的义务是发起、组织清算，清算人的义务是具体实施清算事务。自行清算中合议产生的清算组或强制清算中法院指定清算组（包括律所等中介机构担任的），属于清算人范畴。
（一）清算义务人的界定
《公司法》第180条列举了五种公司解散的原因，例如公司被吊销营业执照，任一情形均可导致公司解散。《公司法》第183条规定，在前述解散事由（合并或分立除外）出现后15日内，应成立清算组开始清算，但仅规定了清算组的组成，即有限公司清算组由股东组成，股份公司清算组由董事或股东大会确定人员组成，并未明确清算义务人。
《公司法解释二》第18条规定，公司清算义务人是有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。该条规定是目前明确公司清算义务人的主要依据。
北京市高级人民法院（2021）京民申3804号再审案中，法院认为，清算义务是股东基于股东身份的法定义务，股东是否实际参与公司经营并不是否定清算义务的事由。笔者认同北京高院的意见，股东是否参与经营管理等，可以在认定股东是否构成不作为及是否存在因果关系环节处理，与清算义务人身份无关。
（二）《民法总则》施行后清算义务人界定
2017年10月1日生效的《民法总则》第70条规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
根据该条规定，营利法人的执行机构成员即董事，及非盈利法人的决策机构成员即理事，是清算义务人，而营利法人的权力机构成员不是清算义务人。公司是营利法人，公司的权利机构成员是股东。现行《公司法》并未明确规定公司清算义务人，只在司法解释中进行了规定。如按照新法优于旧法，应适用《民法总则》规定，董事应为公司清算义务人；如按照特别法优于一般法，则以司法解释规定为宜。这就造成在法律适用上存在一定争议。
最高法院目前倾向于认为，应继续执行《公司法解释二》规定，待《公司法》修订颁布后由新公司法确定。辽宁省高级人民法院（2021）辽民申9205号再审案，也持相同意见。
（三）特殊主体问题
1.实际控制人。根据上述规定，实际控制人并非清算义务人，但其可以利用实际控制地位造成相同后果，因此，实际控制人在此情形下应参照上述规定承担责任。
2.名义出资人（名义股东）。上述规定并未区分实际出资人与名义出资人，且工商登记具有对外公示公信力，因此，名义出资人也应属于清算义务人。
至于名义出资人是否应承担责任，应按规定判断其是否构成可归责的不作为及是否具有因果关系，具体见下文论述。名义出资人如非因自身原因对债权人承担了责任，应可以依据其与实际出资人之间协议约定，或参照抽逃出资责任承担规定向实际出资人追偿。
二、清算义务人的法律责任认定
《公司法解释二》第18条前两款规定了两种不作为情形及相应法律责任，清算义务人的责任性质均是侵权责任，但法理基础不完全相同。
（一）未及时启动清算，导致公司财产损失
该情形是从法人财产制度及侵权责任角度作出的规定，属于清算赔偿责任，赋予债权人发起诉讼权利应该是借鉴了债权人代位诉讼理论。对其构成要件分析如下：
1.不作为。未及时启动清算，即清算义务人未在《公司法》第183条规定的期限内组织清算组开始清算。实践中，债权人先初步证明公司存在解散原因但没有启动清算程序成立清算组，应由清算义务人举证解散原因不成立或其已及时启动清算程序或其无法履行清算义务并无过错进行抗辩。
2.后果。导致公司财产损失，包括财产贬值、流失、损毁或灭失。财产损失应指实际损失。
3.因果关系。侵权行为与财产损失之间应存在一定因果关系。但笔者认为，不同于一般民事侵权举证证明标准，不应苛责于债权人承担严格的直接因果关系举证证明责任，而应采取类似过错推定的举证责任分配方式，如能证明在不作为行为之后的确有财产损害发生，应由清算义务人举证财产损失是其他原因造成，与其逾期启动清算无关。
4.法律责任。承担责任范围应以造成财产损失范围为限，同时应以债权人合法有效债权额为限。至于清算义务人之间是按份责任还是连带责任，《公司法》并未明确规定。笔者认为，应以连带责任为宜，以有效保护公司和债权人利益，实现该条规定的目的，并应允许清算义务人按责任大小进行内部追偿。
5.司法案例解析。这里，笔者选取了以下四则具有代表性的案例。
案例一：最高人民法院（2017）最高法民申808号再审案。最高法院认为，公司被吊销营业执照后，股东未成立清算组进行清算，反而存在未向公司支付股权转让价款，且在公司吊销后4个月后与部分债权人达成执行和解协议、以公司资产进行个别清偿达上千万元，造成公司资产流失，符合第18条第1款规定，应承担赔偿责任。
该案中，股东逾期清算后，擅自对债权人进行个别清偿，个别清偿支出属于财产损失范畴。
案例二：山东省高级人民法院（2021）鲁民申4651号再审案。山东高院认为，全民所有制企业的出资人暨主管部门的清算责任，可以参考公司法规定，并采取了类似过错推定的举证责任规则，因出资人并未举证其存在积极履行行为等有效抗辩，认定出资人应在接受公司财产范围内对债权人承担赔偿责任。
该案中，出资人未经清算取得的财产，属于企业财产损失范畴。
案例三：江苏省高级人民法院（2021）苏民申18号再审案。江苏高院认为，公司被吊销营业执照前，债权人已申请强制执行公司，但未发现公司有可供执行财产，债权人未举证证明股东不及时清算导致公司财产贬损，不符合第18条第1款规定。
案例四：江苏省高级人民法院（2020）苏民申8266号再审案。江苏高院认为，公司营业期限届满后，股东虽未及时清算，但债权人无证据证明股东行为导致公司财产贬损。
笔者认为，上述两个案例中，法院没有支持债权人主张，实质原因是债权人既然无法具体说明公司财产是否贬损及贬损情况、金额，反而主张公司财产状况不明损害其债权实现，其不应以第18条第1款作为诉讼方向，而应选择第18条第2款作为诉讼方向。
（二）怠于履行义务，导致无法清算
该情形主要是针对实践中人去楼空、借解散逃废债务情况作出的规定，理论基础是参照《公司法》第20条规定的法人人格否认制度，性质上是因清算义务人怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。对其构成要件分析如下：
1.不行为。根据《九民纪要》第14条规定，“怠于履行义务”指清算义务人在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或因过失导致无法清算的消极行为。
“怠于履行义务”应指没有启动清算程序成立清算组（该情形与上述第一种不作为相同），或在清算组组成后没有履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务。怠于包括故意与过失，无论是有意不作为，还是不知晓应当履行前述行为的不作为，均具有过错。
该情形理论基础是《公司法》第20条规定的法人格否认制度，适用该制度的前提是股东存在“滥用”法人独立地位和股东有限责任。要求清算义务人承担本款责任的逻辑是应作为而不作为、滥用权利，有不作为的行为且具有过错，因此，如果能够举证有积极作为或不具有过错，则不构成“怠于履行义务”。
《九民纪要》第14条列举了两种有效抗辩情形：一是股东证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，属于已经积极作为；二是小股东证明其没有担任或选派任何董事或监事，且没有参与公司经营管理的，这种情形也不构成滥用权利。
2.后果。导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。无法进行清算应指无法进行正常的清算，即由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司的债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法获得清偿。而不能将其简单理解为穷尽所有路径后仍不能清算的结果，实际上很多公司在出现上述情形后，进行了清算并办理了工商注销登记，但该种清算显然不是正常清算，不能免除相应法律责任。
该后果需要债权人初步举证证明，但债权人并不掌握公司内部情况及资料，面临举证困境。实践中，债权人可以先提起强制清算申请，通过法院终结裁定作出“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”等类似认定，再起诉股东等清算义务人，以此完成初步举证责任。
3.因果关系。类似于18条第1款因果关系的内在逻辑，应采取类似过错推定的举证责任分配，但应赋予清算义务人抗辩权利，如其能证明没有因果关系，是其他原因所致，则不应承担责任。
4.法律责任。承担责任范围是对公司债务承担连带清偿责任。
5.司法案例解析。这里，笔者选取了五则具有代表性的案例予以介绍。
案例一：最高人民法院9号指导性案例：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案。从该案法院生效裁判内容来看，法院明显采取了单一结果论，即只要公司存在财产、账册等灭失，无法清算的结果，不再考虑股东提出的不属于怠于履行义务、没有因果关系等抗辩，认为法律并未规定该等例外情况，径行认定股东承担连带责任。
《九民纪要》对此进行了纠正，认为需要实体审查是否构成怠于履行义务及是否具有因果关系，应赋予股东抗辩权利。根据《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法[2020]343号），9号指导案例不再参照。
案例二：最高人民法院（2017）最高法民申2856号再审案。最高法院认为，以债权人已申报债权、公司尚未完成清算为由，认为债权人主张的股东怠于履行清算义务、造成公司账册文件灭失、无法清算等事实是否存在，还处于未知状态，认为债权人请求股东对债权承担连带责任的条件尚不具备，释明其应根据公司清算情况另行主张，并无不当。
结合该案例，说明债权人应初步举证证明公司存在无法清算的结果，且该结果是债权人要求股东承担责任的起诉条件之一，否则法院应驳回起诉，而非驳回诉请。
案例三：最高人民法院（2019）最高法民再169号再审案。最高法院认为，所有股东均属于清算义务人，认定应由股东承担提供公司财产、账册、重要文件的举证责任，合理解释公司财产去向，并由股东证明债权人损失不是其未及时清算原因所造成的。
根据该案例，最高法院实质审查股东提出的因果关系抗辩，在举证责任分配上采取类似过错推定方式，由股东举证不具有因果关系。
案例四：山东省高级人民法院（2021）鲁民再224号再审案。山东高院认为，债权人应提供初步证据证明公司无法清算，并认为股东能证明其未参与公司经营管理、不控制公司主要财产、不掌握账册及重要文件，说明股东不具有清算能力，则不构成怠于履行清算义务。
案例五：北京市高级人民法院（2020）京民终187号二审案。北京高院认为，股东未举证证明已为履行清算义务采取了积极措施，属于怠于履行清算义务，且对于某股东主张其为名义股东、不参与经营管理，法院以其未提供充分证据证明为由不予支持。
三、其他问题
（一）诉讼时效
债权人依据《公司法解释二》第18条向清算义务人主张责任，应适用双重诉讼时效制度：（1）债权人对公司的债权应在诉讼时效内；（2）债权人应及时向股东行使权利。如其依据第18条第1款起诉，应自知道或应当知道公司财产贬损之日起算诉讼时效；如其依据第18条第2款起诉，应自知道或应当知道公司无法清算之日起算诉讼时效。
（二）适用范围
第18条适用于公司解散后能够自行清算情形，有别于公司走破产清算相关主体法律责任，后者应适用《企业破产法》相关规定。
四、结语
全国人大会常委会2021年12月24日发布的《公司法（修订草案）征求意见稿》第228条规定，公司的清算义务人统一为董事，清算组成员原则上也是董事，清算义务人未及时履行清算义务的负有损害赔偿责任。
如果新公司法颁布时保留该条，根据法律溯及力一般原理，对于应清算但一直未启动清算的公司，其董事将自新法生效之日起成为清算义务人并承担清算责任，但新法实施前逾期清算责任仍应由有限公司股东或股份公司董事和控股股东承担。
附：法规汇总
《公司法》
第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第一百八十条 公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
14.【怠于履行清算义务的认定】 公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
15.【因果关系抗辩】 有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
16.【诉讼时效期间】 公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。
公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。
第七十条法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
第二百二十八条 公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
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