卢桐 江苏省扬州市中级人民法院
观点摘要：
《民法典》第1128条第2款对我国死亡赔偿金法律适用进行突破性重构，在实务上，无近亲属受害人侄子女或外甥子女（以下简称“侄（甥）子女”）可否依据代位继承权主张死亡赔偿金是对该款的拓展解释，与《民法典》之前的案例存在差别。侄（甥）子女非法定死亡赔偿金权利主体，加之死亡赔偿金参照遗产处理有争议，均加大了上述条款实践适用的难度。
通过分析固定死亡赔偿金权利主体应考量的因素，结合《民法典》社会特色与实施现状，建议以《民法典》生效时间为节点，分情形适用代位继承法律规定，同时按照侄（甥）子女身份关系、优先主张权利及具备共同生活的要件明确主体范围，以克服条款适用争议。
受害人侄（甥）子女能否主张死亡赔偿金，一般指受害人在无近亲属情况下，其侄（甥）子女是否具备向侵权人请求死亡赔偿金的主体资格。《民法典》生效前，各地法院多以侄（甥）子女非法定近亲属为由，否定其死亡赔偿金主体资格；《民法典》生效后，基于《民法典》第1128条第2款新增“被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”之规定，不少法院通过类推适用《民法典》代位继承规定，将受害人侄（甥）子女纳入死亡赔偿金权利人范围，间接突破了死亡赔偿金权利主体限于“近亲属”的法律规定。但是在法律适用上存在分歧，本文将结合案例展开分析。
截至2022年7月30日，笔者通过在中国裁判文书网输入“死亡赔偿金”“主体资格”“侄”“外甥”“无近亲属”等关键词进行检索，同时经阅读比对，剔除不符合标准的文书后共得到有效样本81个。［1］上述样本的选取标准是案件当事人，即受害人侄（甥）子女必须对“死亡赔偿金”提出过主张，且人民法院对“主张资格”进行过分析说理。按照上述标准选取样本后，原则上对系列案件只取其中一个，对于经过二审或再审的案件取二审或再审的裁判文书作为样本，但将一审或二审裁判文书作为分析的参考。
案由分布上，司法实践中涉及“受害人侄（甥）子女主张死亡赔偿金”的案由主要为机动车交通事故责任纠纷，部分案由虽表述为生命权纠纷、共有物分割纠纷、保险合同纠纷，但其前置纠纷依然由机动车交通事故引起，与后者存在交叉。因交通事故的发生是不以人们意志为转移的客观事实，多具突发性和偶然性，这一特征也决定了事故双方当事人的不特定性，由此大大增加了无近亲属受害人牵涉其中的概率。
案由分布类型图
案件数量上，《民法典》出台以前，最高法院曾于2005年作出“空难死亡赔偿金不宜认定为遗产”的个案复函，［2］受害人侄（甥）子女不属于近亲属范围，且难通过遗产继承制度主张死亡赔偿金，所以2010年至2018年涉及此类案件的数量相对较少，每年平均3-5起。
但2020年5月28日《民法典》通过，新增代位继承条款规定，故从2019年至2021年，此类案件数量开始突增，每年平均15-20起。其中，此类案件的上诉率大致在50%左右，通常是当事人一方上诉。一审判决支持受害人侄（甥）子女主张死亡赔偿金案件的上诉率约64%，多为投保车辆保险公司一方上诉，一审判决不支持的上诉率约36%，为受害人侄（甥）子女方上诉。
案件数量分布图
就判决结果，全国法院尚未形成统一裁判尺度，即使是相同省份相同地区，也存在大相径庭的说理过程和裁判结果。［3］60%的法院支持受害人侄（甥）子女主张死亡赔偿金，在《民法典》生效前，多从形成事实上的扶养/收养关系出发，认为受害人侄（甥）子女为受害人代养人，承担对受害人的赡养义务，可认定为拟制近亲属范围。民法典生效后，受害人侄（甥）子女开始作为兄弟姐妹的子女主张死亡赔偿金的代位继承。目前，法院围绕上述请求权基础大致形成三种回应：
（1）适用《民法典》第1128条第2款规定，认为根据死亡赔偿金“遗产继承说”的物质财产属性，死亡赔偿金可以参照遗产分配处理，死者代位继承亲属向侵权人主张死亡赔偿金，符合中国社会老百姓的基本伦理道德认知和公平正义的司法理念。［4］
（2）从死亡赔偿性质出发否认《民法典》第1128条第2款的适用，死亡赔偿金从性质上不属于遗产，将死亡赔偿金作为遗产由其代位继承，缺乏事实及法律依据，民法典代位继承条款不能当然涵盖或直接适用于人身损害赔偿侵权责任中的赔偿权利人认定。［5］
（3）根据适用法律的时间效力规定，以事故发生时间在《民法典》施行前，从而否定对《民法典》第1128条第2款的适用，未对死亡赔偿金代位继承问题进行正面回应。［6］
案件裁判结果统计图
二、《民法典》第1128条第2款在死亡赔偿金案件中的适用争议
（一）侄（甥）子女非法定死亡赔偿金权利主体
《民法典》第1128条第2款在死亡赔偿金案件中的适用，等同于认可无近亲属受害人侄（甥）子女主张死亡赔偿金的主体资格，这一适用结果也将直接突破现行法律规定的死亡赔偿金权利主体范围。
《民法典》第1181条第1款与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年）》（以下简称《人损解释2020年》）第1条第2款均规定，“赔偿权利人”是因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属。又《民法典》第1045条第2款规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。因此，从法定近亲属范围来看，侄（甥）子女不在其列，进而难以就受害人死亡造成的损失向侵权人主张侵权责任。
（二）死亡赔偿金参照遗产处理争议较大
目前法院适用《民法典》第1128条第2款规定肯定受害人侄（甥）子女主张死亡赔偿金主体资格的论证思路大致分三步：
第一步，死亡赔偿金虽不属于遗产，但与死者的人身权、生命权和财产权紧密相关，与遗产属性相近，可以参照继承法规中遗产处理原则进行分配；第二步，关于遗产分配人，除了法定继承人外，代位继承人、依靠被继承人扶养或对被继承人扶养较多的人均有权参与遗产分配；第三步，侄（甥）子女作为被继承人兄弟姐妹的子女，有权代位继承被继承人因死亡而产生的死亡赔偿金。
该论证面临的第一个争议是死亡赔偿金的性质，遗产是死者生前已经取得或者约定取得的财产，包括财产权利，其虽然不一定是现实权利，但却是被继承人依法享有的固有利益。而死亡赔偿金赔偿的是一种“逸失利益”，根据“扶养丧失说”，赔偿的是被扶养人的扶养利益；根据“继承丧失说”，赔偿的是继承人因死者死亡而丧失的未来可得利益。［7］不论是何种利益，均非现实权利，也非固有利益，更多是向后发生的未来可预期的收入损失。因此，仅仅从字面上对民法理论“继承丧失说”作望文生义的理解，将死亡赔偿金参照遗产处理，是欠妥的。
其次，关于“参照适用”一般需立法明文规定，如《民法典》第71、108条等条文表述，而“死亡赔偿金参照遗产处理”并无法律依据。法律规则表述中的“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项。［8］考虑到“参照适用”本身较为复杂，需要结合不同法律事实进行判断，若没有直接的法律依据，加之法官对“参照适用”的认知模糊，将直接导致说理形式化，“法律适用犹如空中阁楼，难以解释其合理性”。［9］
当前司法实践便存在此问题，对于《民法典》第1128条第2款的适用，更多是通过法条罗列直接得出裁判结论，并未对死亡赔偿金为何能参照遗产处理进行论证分析，呈现为粗简说理。［10］
最后，死亡赔偿金参照遗产处理可能引发系列问题。遗产继承人不仅包括法定的第一、二顺序继承人“配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母”，还包括代位继承人，对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，甚至是继承人以外的依靠被继承人扶养或对被继承人扶养较多的人，都有可能被涵盖进来，这将进一步挑战我国现行法定死亡赔偿金权利主体的范围。
此外，《民法典》还规定了“遗嘱继承、遗赠办理、遗赠扶养协议优先于法定继承”，那么死亡赔偿金能否根据死者生前的意愿确定权利人？一般认为，自然人只要具有扶养能力，愿意承担扶养义务，都可以成为遗赠扶养协议的扶养方。［11］因此，一旦打开死亡赔偿金参照遗产分配处理的口子，则可能将与死者完全没有血缘关系的人纳入死亡赔偿金权利主体范围，有违立法本意。
以上，单纯通过适用《民法典》第1128条第2款将侄（甥）子女纳入死亡赔偿金权利人范围，尚有较大难度，至少上述争议还有待回应。
要解决受害人侄（甥）子女主张死亡赔偿金的法律适用难题，有必要正确认识死亡赔偿金的性质、内容，在此基础上尝试固定死亡赔偿金权利主体。
（一）死亡赔偿金的性质选择
死亡赔偿金的性质选择，即明确死亡赔偿金是对谁作出的何种赔偿。目前主要观点是“扶养丧失说”和“继承丧失说”。［12］
前者认为死亡赔偿金赔偿的是被扶养人的扶养利益，侵权人应当对被扶养人在死者生前有权获得的扶养费份额进行赔偿；后者认为死亡赔偿金赔偿的是继承人因死者死亡而丧失的未来可得利益，侵权人应当对该部分损失进行赔偿。在此基础上，又有学者综合提出“逸失利益赔偿说”。［13］该学说将死亡赔偿金的逸失利益界定为财产损失，但究竟为何种财产损失，未作细分。
虽然最高法院曾作出解读，认为我国采取的是继承丧失说，理由是我国死亡赔偿金的计算依据是对死者未来收入损失的赔偿，与“继承丧失说”主张赔偿受害人余命年岁内的收入逸失相契合。［14］但随着《人损解释2020年》的修正，除保留死亡赔偿金计算方式外，正式规定“被扶养人生活费计入死亡赔偿金”，不仅明确了被扶养人生活费必须赔偿，还厘清了其与死亡赔偿金的关系。
新的立法趋势下，“逸失利益赔偿说”似乎更能体现死亡赔偿金所赔偿利益的综合性：死亡赔偿金是为了弥补与受害人共同生活的家庭成员的逸失利益，维持其一定物质生活水平，该利益囊括扶养利益与继承利益，且不排除其他应被考虑的利益。
（二）死亡赔偿金的内容界定
按照逸失利益赔偿说，死亡赔偿金的计算应以受害人家庭整体预期收入的减少为标准。而一般受害人在预期生存期内对家庭的收入贡献绝不仅限于被扶养人生活费，其收入在减去个人消费或正常生活开支后的结余，最终还将由“继承人”继承，此为最接近受害人的本意。前者为扶养利益，后者为继承利益。诚如上述，扶养利益与继承利益在立法上业已共存。
除此之外，还有一种利益容易被忽视，即家庭服务利益。［15］家庭服务具有经济价值，受害人死亡使得其家庭无法得到应有的服务支持，理应得到赔偿。服务利益在某种程度上可以看作是对扶养与继承利益的补充，特别对于一些年岁较高、本身无收入的受害人，既不存在受其扶养的被扶养人，对家庭也无直接创收，单纯从扶养和继承利益出发，很难解释死亡赔偿金对其家庭成员的赔偿内容。但在当今社会，大量超过70周岁的公民仍从事与其身体状态相符的劳动，一旦死亡，则不可能继续劳动，该部分劳动对于与其共同生活的家庭成员来说，属于具有服务性质的利益，应当得到赔偿。
（三）死亡赔偿金权利主体分析
通过对死亡赔偿金性质与内容的剖析可知，死亡赔偿金的目的不在于确定身份关系，而在于弥补损害，只有真正因受害人死亡而丧失扶养、继承与服务利益的主体才有权主张赔偿。
按照一般社会观念，受害人死亡，首先受到影响的是与其共同生活的“小家庭”范围内的家庭成员，只有家庭成员才与受害人存在经济上的相互牵连、生活上的相互扶助及精神上的相互依赖。《民法典》出台后，对家庭成员进行了规定，将其范围明确为“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属”。
但“近亲属”这一概念的实践效果却不尽如人意，原因在于社会转型背景下，人与人、人与社会的关系日益复杂，其中不乏一些主体尽管不是法律规定的近亲属但是与死者长期共同生活，并在事实上形成了密切的扶养、继承与服务利益关系。如许多儿媳与公婆、女婿与岳父母、叔伯舅姨与侄（甥）子女等共同生活的情况，其相互之间视为自己的家庭成员，若将其排除在死亡赔偿金权利主体之外，有违社会情理。考虑到上述主体均不在近亲属范围之列，但属于继承人范畴。［16］
若对家庭成员范围进行适当扩大，以“其他共同生活的继承人”取代“其他共同生活的近亲属”，将死亡赔偿金权利主体界定为配偶、父母、子女和其他共同生活的继承人，似乎更能符合社会现实之需要。同时对“继承人”加以“共同生活”之条件限制，也能兼顾“不过于宽泛理解死亡赔偿金权利主体”的制度目的。而之所以不用对“配偶、父母、子女”加以限制，是因为他们往往是死者最亲近的人，不论是否共同居住生活，都应享有死亡赔偿金请求权。
（一）适用《民法典》第1128条第2款的必要性分析
当前，我国私法领域规定死亡赔偿金权利主体为近亲属，而近亲属这一概念，看似明确，实则难以把握。实践中，法院原则上将受害人的近亲属认定为死亡赔偿金权利主体，但实际表述时，有的法院将不属于近亲属的人纳入，有的将属于近亲属的人排除，从是否属于共同生活、是否尽到了扶养义务、是否具有“经济同一体”等多方面、多维度进行认定，而不是局限于法律规定的近亲属，进而扩大或限缩死亡赔偿金的权利主体。［17］
原因在于，以“近亲属”为前提对死亡赔偿金权利主体的界定，更注重婚姻、姻亲、血亲等法律形式的存在，但忽略了死亡赔偿金的实质功能，即维持与受害人共同生活家庭成员一定物质生活水平的弥补损害功能，无法充分实现对现实生活的涵摄。死亡赔偿金权利主体对内对外应表现出与死者互为家庭成员，分享关爱与资源，互相支持协助与照顾。［18］
故基于前述分析，笔者在《民法典》对“家庭成员”概念界定的基础上，尝试将死亡赔偿金权利主体界定为配偶、父母、子女和其他共同生活的继承人。但上述界定终究停留在理论分析层面，立法的稳定性也不允许短时间内的修法。
应当说，从实际出发，以指导案例形式，适当突破死亡赔偿金的法律属性，适用《民法典》第1128条第2款，允许死亡赔偿金的代位继承不失为一条解决侄（甥）子女主张死亡赔偿金的现实路径。
特别是在《民法典》已经修改代位继承制度、扩大代位继承人范围的情况下，《人损解释2020年》尚未作出修改，死亡赔偿金权利主体仍限于“近亲属”，不符合《民法典》精神和中国社会老百姓基本的道德认知。相反，适当突破现行法律规定的死亡赔偿金权利人范围，允许死亡赔偿金的代位继承，对倡导鼓励侄（甥）子女对无父母、配偶、子女的孤寡叔伯姑姨舅等长辈多尽赡养义务具有积极意义。只是诚如上述，简单适用《民法典》第1128条第2款，将侄（甥）子女纳入死亡赔偿金权利人范围尚有较多争议，为此有必要加以适当条件限制。
（二）适用范围：以《民法典》生效时间为节点
按照法不溯及既往原则，《民法典》第1条第2款规定，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”规定属于《民法典》新增条文，于2021年1月1日起正式生效。
新法不能剥夺社会成员基于原有法律而产生的正当信赖利益，反映到该类案件中，由于案由多为机动车交通事故责任纠纷，所以为保护死亡赔偿金赔偿义务人一方（多为保险公司）的信赖利益，若案件发生在《民法典》施行前，在法律、司法解释并无另行规定的情况下，不应适用《民法典》的规定，受害人侄（甥）子女继而无权主张死亡赔偿金的代位继承。这里，一般分为以下三种情形：
（1）受害人与其兄弟姐妹均死亡于2021.1.1之前，不应适用《民法典》第1128条第2款规定；
（2）受害人与其兄弟姐妹均死亡于2021.1.1之后，可以适用《民法典》第1128条第2款规定；
（3）受害人死亡于2021.1.1之后，其兄弟姐妹死亡于2021.1.1之前，由于引起该类案件的法律事实是受害人的死亡，而非其兄弟姐妹的死亡，所以应当以前者为判断要件，可以适用《民法典》第1128条第2款规定。
对于无法适用《民法典》第1128条第2款规定的情形，若侄（甥）子女可以提供证据，证明其与死者间的收养关系形成于《收养法》施行前，则二者成立事实上的收养关系，有权主张死亡赔偿金。因为收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后，当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见（1984-2019）》第28条规定，亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。
（三）适用条件：侄（甥）子女身份、优先主张权利、共同生活
为了加强《民法典》第1128条第2款适用的正当性与合理性，笔者建议适用上述条款时增加以下条件作为限制，分别是侄（甥）子女身份关系、优先主张权利、共同生活。
（1）侄（甥）子女身份关系。主要通过户口簿等身份证明文件加以确定，认定难度不大。
（2）优先主张权利。主要是在无近亲属受害人存在多个侄（甥）子女的情况下，以优先向侵权人主张死亡赔偿金的侄（甥）子女为权利主体，当然可以多个主体同时主张；但是法律不保护“躺在权利上睡觉的人”，若部分侄（甥）子女不关心自己的权利，不及时行使权利，那么法院应视其自愿放弃主张资格，对其权利不再进行保护。
（3）共同生活。对“共同生活”的界定比较有难度，共同生活在实践中通常以婚姻、血缘或收养关系作为连结基础，但并不仅限于此，从语义本身来看，其还要求事实上的“同居同财”，一般指在住宿、膳食、家务分担上的共同关系，在收入与支出支配上的相互流通。［19］
2020年9月，民政部与财政部发布的关于《中华人民共和国社会救助法（草案征求意见稿）》曾对共同生活的家庭成员作出明确界定，并列出几个认定要素，包括共同居所、共同享受家庭权利、共同承担家庭义务、家庭共同财产、互相扶助关爱、持续时间等。上述要素亦可作为实践中界定“侄（甥）子女能否主张死亡赔偿金代位继承”之参考因素。侄（甥）子女只有满足与受害人“共同生活”之要件，才能适用《民法典》第1128条第2款规定，如此方能真正彰显死亡赔偿金的制度目的。
反之，如果侄（甥）子女与受害人间缺乏共同生活的事实基础，在生计上也没有互相支持，即使具备代位继承人资格，也不应纳入权利主体范畴，以此彰显立法不鼓励继承人生前未对受害人尽扶养照顾义务却在死后主张死亡赔偿金的情形。【法官论谈426】
［1］上述样本的选取标准是案件当事人（受害人侄（甥）子女）必须对“受害人死亡赔偿金”提出过主张，且人民法院对“案件当事人能否主张死亡赔偿金”进行过分析说理。
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