【建设工程】先签订后招标的合同是否有效?...

争议焦点
必须招标项目，先签订施工合同，再组织招投标活动的，所签订的合是否有效?

解析案例
2004年11月10日，发包人(山西嘉和泰开发有限公司)与承包人签订《建设工程施工合同》，将“百桐园二期住宅小区”的土建、安装工程进行发包。
2005年3月，工程开工，期间因手续问题，发包人两次要求承包人停工，又恢复施工。
2005年9月22日，双方为上述合同补办招标程序，承包人中标。2005年12月27日承包人完成了工程主体结构封顶。
2006年3月，因工程质量问题，监理公司通知承包人停工。
2007年4月，承包人起诉发包人，请求:确认《建设工程施工合同》无效，发包人向其支付欠付工程款、利息以及停工损失。双方对合同是否有效产生分歧。
各方观点
（1)承包人认为:合同未经招投标，应属无效。
(2)发包人认为:本案合同经过招投标，是合法有效的。招投标前承包人是已进场，但之后进行招投标，结果可能是承包人中标，也可能不是承包人中标，但不能恰因承包人中标，就认定招投标有问题。
裁判观点
(1)山西省高院一审认为:“本案涉案工程开工前未向社会公开招投标，事后虽然补办了招投标手续，但实际并未向社会公开招标，属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的规定，应当认定涉案合同无效。
(2)最高院二审认为:双方在签订合同时未履行招投标程序，2005年9月2日通过补办招投标程序，承包人中标。涉案工程没有经过招投标，违反了《招标投标法》有关规定，应当认定涉案合同无效。
最高院解析
最高院民一庭王毓莹法官解析认为:“违反招标投标法而签订的建设工程施工合同应当认定无效。理由是:建设工程司法解释有明确规定的情况下，不应将其认定为管理性规范，而应应认定为效力性规范。违反效力性规范，应当认定涉案建设工程施工合同无效。”本案中，涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，应当认定合同无效”。建设工程施工合同并未脱离一般合同的范畴，因此，合同无效后，也应当适用《合同法》中对于无效合同处理的规定，建设工程施工合同中，施工人的劳动及建筑材料都物化到工程中，合同被认定无效后不能够相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现为参照合同的约定计算工程价款。
【作者点评】
《最高院施工合同解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
必须招标项目，中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，未经招标签订施工合同违反了《招标投标法》的强性规范。在法律、法规中规定的所有强性规范中，有的属于仅用于行政管理需要的管理性规范，违反管理性规范可能导致行政机关的处罚；有的属于效力性规范，违反效力性规范可能导致当事人利益失衡，其所签订的合同应属无效。
本案当事人在招投标前签订的施工合同，属于无效合同。《最高院施工合同一》已经明确规定“必须进行招标而未招标或者中标无效的”签订施工合同无效，尽管当事人事后履行了招投标程序，但合同实质性内容并非通过投标竟争性手段确定的，不能改变合同无效的结果。合同是否有效往往关系到工程价款的结算方式或违约责任的承担，如果合同无效，那么合同中关于违约责任的约定就不能够适用，这也是当事人对合同效力之争的原因。
裁判规则
必须招标项目，先签订施工合同，再组织招投标活动的，所签订的施工合同无效。