最近，遇到这样一个案子，2010年12月3日，甲方借给乙方1276万元，2012年6月28日，乙方以房抵债给甲方，抵偿276万。同日，乙方向甲方出具欠条一支，载明欠款1000万元。2013年9月13日，借款到期，乙方无力偿还，与甲方签订《以资抵债协议书》，以其中一层商铺抵顶1000万元的债务。
这原本是一个简单的民间借贷纠纷，但是，之后的《以资抵债协议书》使得这个案件复杂起来。尤其是在司法实践中，对于民间借贷与以物抵债之间所产生的纠纷并无统一的裁判意见。如何对待这个问题，最高法院的第十五批指导案例72号给出了答案。本文试图通过对最高法指导案例72号的阅读来阐明民间借贷与以物抵债之间的问题。
指导案例72号总结的裁判要点：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
这实际上就是对以物抵债在具象层面上的描述。在司法实践中，何为以物抵债，根据裁判文书的论述：
首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
其次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
这就将民间借贷与以物抵债联系了起来，民间借贷所形成之债与以物抵债之中的“债”具有同一性。但是特殊之处在于以物抵债意味着新的请求权的形成，即对所抵之物基于新的以物抵债法律关系产生的请求权。应该说，之上的法院的论述还是相当明确的。
指导案例72号，本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。这一段总结性的论述，实际上表达的是对以物抵债协议法律效力的问题。民间借贷到以物抵债的转化是否取得法律上的认可，这既要从法律关系的转化过程，又要从发关系的转化结果去看待效力的问题。
其一，民间借贷与以物抵债属于《民间借贷司法解释》第24条规定的以物抵债作为民间借贷的担保？
其二，民间借贷与以物抵债是否属于《中华人民共和国物权法》第186条规定禁止的情形？
事实上，以上的两个问题集中于一点就是民间借贷之债与以物抵债之债“时间点”的问题——债务履行期限的问题。而且，《民间借贷司法解释》第24条与《中华人民共和国物权法》第186条规定的具为担保的问题，二者是主债务与从债务的关系，这种关系是存在于同一的时空关系之下的，要否定这种法律关系，就得从时间点入手，换言之，以物抵债是在民间借贷之债履行期限届满之前还是之后。
指导案例72号同样认为：但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。这同样是对民间借贷与以物抵债所指债的同一性回应，必须对这个“债”进行审查。
事实上，在讨论以物抵债的法律效力之前，还有一个问题值得考虑，那就是以物抵债属于什么性质的法律行为，即诺成性法律行为还是实践性法律行为？因为这涉及以物抵债法律行为成立的事实问题。成立的法律行为才能谈法律效力。指导案例72号并未特别说明该问题，而是直接讨论以物抵债法律行为的效力问题。这是否可以认为最高法将以物抵债界定为诺成性法律行为呢？
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