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【律师手记】建设工程合同内容分析——阅读《解构与重塑——建设工程合同纠纷审判思维与方法》

第一部分

在前面的内容中,我们就讲到过建设工程合同是一个“合同群”,其中包括前期招标文件、投标文件、中标通知书、签订的协议书、合同,也包括在施工中出现的各种补充协议、纪要、签证等。例如《建设工程施工合同示范文本》对“合同”的定义:“是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。

而且,对于合同文件的优先顺序也有规定:“合同文件的优先顺序,组成合同的各项文件应互相解释,互为说明。除专用合同条款另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及其附录(如果有);(4)专用合同条款及其附件;(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单或预算书;(9)其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改,属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分,并根据其性质确定优先解释顺序。”因而,要做建设工程合同纠纷就要对各种示范文本也要熟悉。

此外,建设工程合同的形式载体种类繁多,在司法实践中,更有双方新的确认、和解、拟制自认等各种情况,都可以作为合同的特殊形式。本书还特别强调与明确的是,如果在案件司法鉴定过程中,双方当事人对原合同事项约定不明确或者经《鉴定方案》进行明确、变更的,实际上构成新的合同内容

第二部分

建设工程合同内容审查需要把握的要点如下:

要点之一就是合同主体,主体是否适格,是否需要补正,是否变更,是否存续,是否一致等问题,在司法实践中,建设施工合同中有挂靠人以委托代理人、项目负责人、项目经理等名义签名,系证明工程存在挂靠关系的有力证据

要点之二是项目名称,这实际上就是合同的标的,项目名称一方面可以印证涉案工程的合法性,主要的标准是是否办理了建设工程施工许可证建设工程规划许可证。一方面也是涉及建设工程价款优先受偿权纠纷中表述的重要基础

要点之三是工程地点,这就是要注意合同中对工程地点的约定,涉及管辖地问题。

要点之四是纠纷处理与争议标的。涉及有无仲裁约定,这是法院有无主管的问题,有仲裁约定,还要看仲裁条款有效无效的问题。

要点之五工程内容。这指的是承包的范围常按照施工中的分部分项进行大致约定,实际按照设计单位提供的设计文件进行约定。这就需要查明承包人的主要施工义务和范围(常见的如三通一平、桩基础、土建、二次结构、装修、消防、幕墙、暖通弱电、市政道路、附属等)。在指定分包等情形下,需要特别注意分包范围与总包范围的联系与区别。此外,土建的含义在实践中极不明确,指的是正负0.00以上之主体结构封顶的部分还是包括桩基和承台,甚至包括土石方工程部分。这在涉及工程造价鉴定的案件中,工程内容也是经常出现的争议点。需要合同结合施工图纸、联系单进行综合认定。

第三部分

要点之六是承包方式,承包方式主要包括:包工包料(发包人主要义务就是支付工程款,完全不承担供应钢筋、水泥、木材等主要材料)、部分甲供料(发包人作为甲方与承包人约定,对于部分特殊的材料,由发包人提供而非施工方对外采购,但承包人仍然有义务与发包人共同对材料进行检测确保质量合格后,才能投入使用。)、甲指乙供(发包人与承包人约定,虽然承包人负责材料的采购,但是发包人对材料的品牌、型号等提出明确的要求,即只能在约定的数种品牌或型号中采购),清包工(业主或者甲方自行购买所有材料,承包人提供纯粹的施工劳务工程承包方式)等。

再一个就是在司法实践中备受推崇的工程总承包的承包方式,工程总承包是指项目业主为实现项目目标而采取的一种承发包方式。即从事工程项目建设的单位受业主委托,按照合同约定对从决策、设计到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包主要的模式包括:

第一,E+P+C模式(设计采购施工)/交钥匙总承包,是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责,是我国目前推行总承包模式最主要的一种。

第二,E+P+CM模式,EPCM 承包商是通过业主委托或招标而确定的,承包商与业主直接签订合同,对工程的设计、材料设备供应、施工管理进行全面的负责。根据业主提出的投资意图和要求,通过招标为业主选择、推荐最合适的分包商来完成设计、采购、施工任务。设计、采购分包商对EPCM承包商负责,而施工分包商则不与EPCM承包商签订合同,但其接受EPCM承包商的管理,施工分包商直接与业主具有合同关系

第三,设计+施工总承包(D+B),是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责

在这里需要主要施工总承包与工程总承包的联系与区别,避免将工程总承包案件当做施工总承包案件,进而才涉及合同效力、合同价款、分包关系、签证单、清单错漏项风险负担等事项。

第四部分

要点之七为工程造价的组成、价款的结算与支付。建设工程造价由建筑安装工程费用、设备和工器具购置费用、工程建设其他费用、预备费组成。常见的有总价与暂定价。工程造价形成有一定的基础,如招投标文件、预算书、定额标准等,将合同总价与预算数对照,如果是合同固定总价,则可以推导出相应的下浮率。而且在施工过程中出现工程量变更、设计变更的情况的,或者人工、材料出现约定的风险调整因素的,工程价款就会发生相应的变化。因而工程造价组价文件就比较多,包括:招投保文件、施工设计图纸、工程量清单、预算、签证单、补充协议、会议纪要、联系单、甲供材料、工期签证等。法官还会注意工程借款结算方式(发包人单方复核、委托第三方造价咨询单位审价或者由财政评审机构审计)和工程价款(预付款、进度款、结算款和质量保修金)支付时限和条件等约定

要点之八是工期与质量约定。主要涉及实际开工时间是否与合同约定相一致,工期是否出现顺延,当事人是否提出工期索赔等问题。还要注意工程质量标准的变化。

要点之九是违约责任、工程索赔。在合同有效的基础上,要考虑违约责任条款的具体约定。如果涉及工程索赔的,要看属于工程价款索赔还是属于工期索赔,索赔事件的初步证据,合同对索赔程序的规定,索赔金额的依据是否充分,合同中有无针对工程质量的约定,有无工程罚款、扣款的约定等。

要点之十是合同解除条款。还是在合同有效的基础上,在审查合同解除的事由,后果等内容。

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