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【律师手记】建设工程合同效力分析——阅读《解构与重塑——建设工程合同纠纷审判思维与方法》

第一部分

合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。这是针对合同当事人而言的,即必须履行合同义务、不得擅自变更或解除合同的法律拘束力。从民商事审判的角度讲,合同效力是司法机关进行裁判时必须评判的内容,是判决履行或不得履行、法律关系是否合法有效、民事法律行为是否应予以保护的前提。因此,有关合同效力的问题,对司法审查的要求是“主动审查、必须审查、不得有误”。在建设工程合同纠纷的司法实践中,案件性质定性错误和案件合同效力评判错误,是常见的建设工程合同纠纷案件发回重审的裁判理由。

合同的效力可分为四大类,即有效合同,无效合同,效力待定合同,可撤销合同。准确地判断涉案建设工程合同的合同效力类型,是处理建设工程案件的基本前提合同的效力分类是建立在其构成要件与相应的法律效果的基础之上的。不同的构成要件的符合性,就会产生不同的法律效果。这是从实体法的角度而言的。在合同纠纷中,合同往往会取代规范而成为请求权之基础依据。因而,合同效力与诉讼请求的关系十分的紧密。

如果从程序法的角度来看,就存在诉的分类,确认之诉、形成之诉、给付之诉,诉讼请求必然基于诉的种类以及以上所分析的不同合同的效力。正是由于合同效力的强制性审查不以当事人意志为转移,不同的诉的种类所对应的诉讼请求除了要明确、具体以外,还必须符合合同效力的规范要求。对于法官来说,合同效力代表着对案件“大政方针”的原则性判断,当事人具体的诉讼请求是否遵照、游离抑或突破上述“大政方针”,是裁判者审理中需要审慎判断的地方。而对于代理律师而言,更是要对合同的效力有着准确的认知和清晰的判断。

第二部分

我们在前面就已说到过,建设工程合同纠纷案件有一个特点就是合同无效的比例很高。周法官在这本书里总结出十一种建设工程合同无效的情形。

第一种就是承包人不具有相应的资质。承包人主张其不具有相应资质,或者发包人主张承包人不具有涉案工程所需的建筑企业资质而承包人未举证反驳的,建设工程合同无效。这其中又包括以下情形:

其一,承包人不具有建筑企业资质。承包人应当具有建筑企业资质,并提供相应的建筑企业资质证书。法官、仲裁员也会对此进行主动审查并予以释明。而且还可以依当事人申请或依职权,向承包人住所地所设区的市级以上建设行政主管部门函询。在司法实践中,存在大量的个人承包的情形,且没有适格主体承受其权利义务。任何个人都不会具有建筑企业资质,这种合同显然无效。

其二,承包人不具有涉案工程所需要的特定资质。建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务,其中施工总承包序列设有12个类别,一般分为4个等级,我们可以根据涉案工程的性质、面积、投资规模、资金来源、施工工艺等,明确承包人所需建筑企业资质的内容及等级。承包人为分包人的,需要举证证明其具有分包内容所需要的专业承包资质。在实践中,一些特殊行业除了向应具有建筑企业资质意外,还应付和相应的行业主管部门的资质要求。

其三,承包人不具有安全生产许可证。《安全许可证条例》第2条规定,企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。安全生产许可证是建筑施工企业进行生产、施工等必备的一个证件,它和企业资质联系在一起。取得建筑施工资质证书的企业,必须申请安全生产许可证,方可参加招投标以承接相应工程,他们是有机整体。这里需要注意合同效力判断的时间点是以签订合同时,如果,合同签订之后出现安全生产许可证失效或暂扣、吊销的,并不构成合同无效的理由,但可以作为主张解除合同的事由。

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