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律师之法律检索能力(下)

三、法律检索策略 

  在了解和掌握了法律检索资源后,接下来需要掌握的是检索的方法和常用技巧,下面就简单介绍搜索引擎检索使用、法律数据库搜索技巧以及通用检索方法。 

  1.搜索引擎的检索 

  搜索引擎是搜集网络信息资源最方便的入手工具,也是律师检索法律信息经常使用的工具之一,目前最常用的搜索引擎包括google  和百度  。通常来讲,搜索引擎有两种检索方式:最常用的是输入检索词或字串进行匹配检索,通过对一个或多个关键词的查询,找到相关法律信息,包括简单检索和高级检索。另一种是分类目录导航,根据检索主题所属类别,展开分类目录,查找分类匹配信息。百度就设立了多项分类垂直搜索分频道,其中包括法律搜索。分类和检索词的结合检索能更有针对性地找到所需资源。 

  2.法律数据库检索方法  (以北大法宝vip.chinalawinfo.com为例) 

    法律数据库遵循检索常用的方法,包含逻辑运算符、二次检索等功能,该功能将在下文做介绍。由于其专注于法律专业文件的检索,在检索字段设置、检索技巧上都有其独特之处。北大法宝主要的检索方法包括: 

  (1)跨库检索 

  该数据库支持跨库检索,可同时在14个主体数据库中通过输入标题或全文关键词进行快速检索,同时可选择“显示命中条款”功能,可在检索结果中将含有关键词的条款内容标红提示给用户。 

  (2)标题关键词检索 

  标题关键词检索数据减缩是最常用、最直接的检索方法。当查询者知道所要查询的标题中的关键词时,最适合使用此查询方式,能快速找到检索结果。 

  (3)全文关键词检索 

  需要查询正文内容中包括某词汇的全部文件时,这种查询是最快捷有效的方法,全文查询中尽量不要单独使用助动词如“的、地、得”、简单的数词如“1,2”等,检索关键词在北大法宝数据库中会在正文中用红颜色标出。 

  (4)发文字号检索 

  发文字号检索能保证检索文件的精确性,如知道法规的发文字号,在“发文字号”文本框中输入要查询法规的发文字号,即可查询到所有相同发文字号的法规信息。 

  (5)分类检索 

  北大法宝数据库中有着详尽的分类体系,中央法律法规库分为99个大类,今千个小类,可通过查找键,找到具体分类,可了解某一分类下的所有相关文件。如结合标题和全文关键词检索,结果会更准确、有效。 

  (6)日期检索 

  需要查询某日期范围内的法规信息时,适合使用此查询方法。在相应的日期字段有前后两个输入框用于输入日期范围;如果只输入前一个日期,则表示在此日期之后;如果只输入后一个日期,则表示在此日期之前;如果前后两个输入框都输入日期,则表示在两个日期期间内进行检索。法宝数据库中根据不同的子库,具有日期类型的字段有:发布日期、实施日期、批准日期、签字日期、生效日期、终审日期、调解日期和裁决日期。 

  数据库中,根据子库的不同和特点,设置了不同可检索的字段,具体包括:发布部门、批准部门、法规分类、时效性、效力级别、范本分类、相对国、条约分类、文书分类、终审法院、案件分类、相关组织以及裁决机构等等。 

  3.搜索引擎与法律数据库的通用检索方法 

  对于搜索引擎和法律数据库而言,检索方法有其共性,具有一些通用的检索方法。 

  首先是恰当地运用符号检索,会提高检索结果的精确度。添加符号检索,一般对于多字、多词或限定范围之需要,这就需要熟练使用布尔逻辑运算符,具体的运算符含义见下表: 

  

 

  搜索引擎GOOGLE、百度以及专业的法律数据库等网站,采用的就是布尔逻辑运算符进行检索,能够方便用户完成精确查找。 

  另外,可以使用双引号、书名号进行词组检索。如果查找的是一个词组、多个汉字或者书名时,最好的办法就是将它们用双引号(英言文状态)或书名号括起来,这样得到的结果最少、最精确。如输入一个书名时,最好是全部名称,并加双引号或书名号,这样便会被认为是一个词组进行检索,提高准确性。 

  其次,选择适当的关键词。使用关键词查询时,要求表述准确,简练,尽量使用更精确的词汇,用最少的词表达清楚所查信息的主题,尽可能删去一些同义词或近义词。对于太长的关键词,改用逻辑组合,使用运算符,而不是文字。   

  再次,注意检索细节。在Internet上进行查询时如果能注意一些细节问题,常常能增加搜索结果的准确性,如许多搜索引擎都区分字母的大小写,因此,如果搜索人名或地名等关键词,应该正确使用它们的大小写字母形式。 

  最后,学会在搜索结果中搜索,也称为二次检索,谷歌、百度等许多引擎和专业法律网站都提供在搜索结果中搜索的功能,这样进一步细化,更有助于搜索准确的结果,有时较同时使用关键词更有效。 

  四、法律检索能力培养 

  (一)养成制订检索计划的习惯 

  在进行法律检索前,需要对案件的情况有基本的事实分析和法律分析,头脑中要形成对案件整体情况的认识,确定需要调研和检索核实的法律要点和法律问题。然后,制订检索计划,将所需要检索的法律问题列出清单,并要思考需查找和核实的每个法律要点对整个案件重要性,确定检索顺序,必须在诉讼前查找和核实清楚的要点,如管辖权问题、诉讼主体问题等,则需要立即核实,有的问题可以随着案件信息的展开逐渐获取。检索计划应清晰明了,要根据检索进度进行调整,检索计划制订完毕后,律师就应按照计划逐项开展检索核实工作,并在检索结束后,核对是否有遗漏的要点。 

  具体的检索步骤可以分为: 

  1.检索所有相关的法律法规 

  这是检索的第一步和基本要求,根据检索计划中的法律要点和问题调研和查找所有相关现行有效的法律法规,这里要强调的是检索法律法规资料的全面性,以免遗漏。占有丰富、全面的法律法规资料是律师做出专业分析的必要前提和基本条件,如缺乏相关法律法规基础,律师以后的法律调研就如同无源之水,而且很可能得出不正确的结论,不仅不能为客户提供有价值的建议,甚至还可能被客户认为是律师工作中的严重失误。 

  2.确定相关法律法规之间的关系 

  法律法规的应用过程并不是生搬硬套的过程,因此,在较为全面地搜索出相关法律法规的基础上,律师需要对此进行分析,确定具体的法律规定之间的关系,方能准确地运用所检索出的法律法规分析和解决所面临的问题。关于法律法规之间的关系包括以下几个方面: 

  (1)法律法规的适用性 

  即分析该法律法规是否适用于所需解决的法律问题,这种对法律法规适用性的分析不仅包括法律条文本身是否有效,还包括其与所要解决的法律问题是否匹配,条文本身能否适用于该问题。一般地,有以下几种情形需要注意: 

  ①法律法规本身已失效,不具有适用性 

  这种情形往往比较容易分辨,许多法律检索工具对法律法规的时效性都已做出了明确注释。但不排除有些法律检索工具更新不及时的情况,在此提醒律师,对于已经被认定为“无效”的法律法规,在调研过程中就不要再适用了;而对于尽管没有被认定为“无效”,但其有效性存在疑问的条文,则要进一步检索,才能得出确定的答案。事实上,对于已失效而不再适用的法律,律师在检索法律法规的阶段就应将其剔除。无论如何,在分析阶段律师仍需要对这一问题加以注意。 

  ②法律法规本身未失效,但其部分条文已被新法的规定所取代,事实上不再适用 

  我们常常可以在一些法律法规的最后看到如下表述:“……本法之前制定的法律法规的规定,与本法相冲突的不再适用。”在这种情况下,前法的时效性仍为现时有效,但是其中部分条文却因被后法的新规定所取代而不再适用;这并不意味着前法中与后法规定的事项相关的所有条文均不再适用,而只是与后法规定相冲突的不再适用。律师需要对这些法规的规定进行认真细致的分析方能做出判断。 

  ③法律法规本身所调整和规定的事项并非是律师所需检索内容,但其部分条文,甚至是全部规定,却因为其他法律法规的准用而对律师所处理的问题适用 

  一个较为典型的例子是1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称“旧破产法”)中关于破产还债制度的相关规定。旧破产法的第一部分即指出该法规定仅适用于全民所有制企业,然而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第253条的规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第十九章的规定外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。”从而,旧破产法中的破产还债规定对非全民所有制企业的破产还债案件也可适用。做好这一点,需要对法律法规有着深刻地理解,并且注意相关法规之间的联系。 

  综上所述,律师在法律检索的基础上,对法律的适用性进行缜密细致的分析从而做出全面正确的判断,方能保证在解决问题时不会错误地适用过时的法律规定,也不会漏掉应该适用的法律规定。 

  (2)法律法规的优先性 

  不同的法律法规由于位阶和立法机关的不同,对于同一事项的规定在适用的优先性上会存在很大的差别。在这种前提下,在所有具有适用性的法规之中判断出哪些法规在现实生活中能够获得优先适用,是律师在法律调研阶段的一项重要任务。需要强调的是,这里所提及的优先性判断并不是单纯的基于法理而做出的效力优先性判断,而是更加切合当事人在现实中的实际需要而进行的适用优先性判断。 

  在中国,由于某些历史和现实原因,现行法律体系较为混乱芜杂。不同的法律法规对于同一事项的规定时常会出现不一致和矛盾的现象。在这种情况下,如果只是基于“上位法优于下位法”等基本法理原则做出判断,所得出的结论往往在现实中是行不通的,而且对当事人的利益保护不力。上级立法机关所制定的基本法律往往是原则性和框架性的,可执行性低;而实施细则、暂行规定、适用意见等地方性法规、规章、立法解释、司法解释是下位法,但它们可操作性却较强。如果因为基本法律位阶高而认定其应当优先适用,则可能会导致在实际办事过程中无从操作的情况发生。由于位阶较低的法律往往可执行性较强,相关法律事项的执行机关往往是依据位阶较低而不是较高的法律规定办事。在这种情况下,假如律师不是从承认这一点的立场出发进行处理法律问题的准备工作,而是期望用书本上的法理观念改变办事机关的做法,结果只能是给当事人造成较高的办事成本和导致较高的办事风险。 

  (3)对被代理人是否有利 

  这一标准的判断较为简单,在此不再多作分析。律师只有将对己方当事人有利的条款和不利的条款进行全面的分析,并在此基础上做出准确的判断和机智的决策,方有可能最大程度地维护被代理人的利益。 

  总之,就实质而言,任何法律法规都是人们的行动指南。因此,为了能准确地运用法律法规指导当事人的行动,律师必须在全面检索法律法规的基础上,分析法律法规之间的关系。通过这些分析,律师方能正确地对当事人行为的后果和风险进行初步预测,并进一步调研,得出正确的结论。 

  3.调研相关法律法规在实践中的执行情况 

  有权机关制定的法律法规在实际中的执行情况,是律师判断实施某种行为的实际后果的重要依据,也是增强法律调研结论准确性的一个依据。律师应当了解相关法律是否被司法机关或执法机关作为直接依据去执行,执行的情况和效果如何,这些都是律师在法律调研中需要了解和掌握的重要信息。在1994年,双方当事人在一份房屋租赁合同的一个条款中约定以出租方办理租赁证为合同生效的条件。但是律师根据法律调研确认:当时的房管机关还没有设立相应的房屋租赁办证机构。如果律师不了解法律在实践中的执行情况,就不会察觉到本合同的约定显然没有可行性,也无法向当事人提出良好的解决方案。 

  对法律法规执行情况的调研主要途径有两种: 

  (1)政府主管部门的官方网站 

  许多政府主管部门为了方便民众办事,都在官方网站上开设了“办事指南”一类的专栏,对相关事项的办理流程、所需文件、法律依据等问题进行了讲解。这些资料能成为律师熟悉和判断相关法律法规在实践中的执行情况的重要参考。 

  (2)与相关部门的工作人员咨询和沟通 

  法律法规和办事指南的规定毕竟针对的是抽象性的法律事件,而现实生活中的情况多种多样,实际执行情况受客观因素的影响也存在着偏差。律师通过打电话或现场咨询等方法与直接办事人员进行沟通,可以最为直接、准确和全面地了解到相关法律法规在现实中的执行情况。但是咨询应以法律法规调研为基础,咨询与调研的成果互相映证,方能做出正确的判断。 

  4.参考相关案例 

  我国是大陆法系国家,法院或仲裁机关的裁判在法律上对于今后的审判、裁决并不具有拘束力,在司法审判中,不同地区的法院在具体法律问题的处理上确实存在着差异。目前,正在推行的最高法院案例指导制度,最高院所做的判决对于下级法院的影响力正在日益增强,许多地区的法院均组织学习最高法院的指导性案例,以提高审判业务水平。 

  另外,虽然中国上下级法院之间不是领导与被领导的关系,上级法院的裁判对于下级法院没有约束力,但是长期以来形成的错案追究制度,导致下级法院对于上级法院裁判的“服从”成为一种“常态”。因此,在律师处理诉讼业务过程中,如果能够找出最高法院或上级法院做出的相似裁判,对于目前案件的处理就更能够成竹在胸。 

  关于仲裁,我国的各个仲裁机构均为民间组织,彼此之间相互独立,不同仲裁机构的裁决之间相互影响的可能性较小,但这种相互影响也不能完全排除。引用其他仲裁机构做出的生效裁决仍然可以作为律师有效的选择或策略之一。同一个仲裁机构作出的仲裁裁决,由于仲裁员之间的独立性,其对今后仲裁裁决的影响力也是有限的,但如能够找到同一个仲裁员曾做出的相似的裁决作为佐证,可以帮助律师在仲裁中树立信心,更好的把握仲裁进展的过程。 

  对于非诉案件而言,虽然办案过程并不直接涉及法院或仲裁的裁判,但是律师在非诉案件中经常需要与各种主管机关打交道,例如商务部及地方对外经贸委、工商总局及地方各工商局、税务机关以及海关等。审批和登记的过程看似有明确的法条或指南可以依据,但由于各个案件均有其特殊之处,审批和登记以及其他需要主管机关做出决定的过程常常是充满变数的。因此,了解有关主管部门对于客户需要办理的某个问题的具体处理方法、程序及其决定,对于顺利地推进非诉项目很有帮助。另外,非诉业务的最终目的不仅是帮助客户促成某个项目的顺利完成,而且要有效地在事前防范今后可能发生的各种法律风险。有效防范法律风险,就需要律师能够预测出哪些地方存在潜在的法律风险。而要做到准确的预测,仅仅了解法条是什么有时是远远不够的,而通过对法院或仲裁机构的裁决的把握,往往能够比较准确地了解哪些环节和法律问题容易在今后项目的进展中发生法律纠纷。 

  最后,律师要注意平时的积累,养成关注新闻和新颁布的法律法规(尤其是与业务密切相关的法律法规)的习惯,可使律师在处理具体法律问题更容易着手,并且关心法律动态能使知识储备得到更新,  在检索过程中更容易对检索结果有合理的判断。 

  (二)掌握使用检索工具的技能 

  职业律师要拥有一套完备的法律检索工具,古语云:巧妇难为无米之炊,法律资料的占有数量和准确性是非常重要的。要做到法官和对方律师所了解的资料,尽在掌握之中,而且最好要比他们再多了解一些,有时,律师辩护的成败,就在于这多知道的一点。律师最常用的检索工具,就是专业法律数据库和网络了,专业的法律数据库能保证数据的权威、全面、准确性,更新速度快,对于法律法规的变动情况(如修订、修正、废止等)情况一目了然,而且除关键词和全文检索外,还有详尽的分类、发布部门、时效性、效力级别、专题、地域等复合检索方式,能够快速锁定所需资料范围。 

  拥有完备的检索软件或者网络资源,并不一定就能够检索出全面准确的相关法律法规,因此在检索中良好的技巧是非常重要的。 

  首先,在制订检索计划后,对针对性地去检索法律法规有了指导。这时律师不妨从基本、自己熟悉的法条入手,把握好基本法律对相关问题的原则性规定或者规定的方向。然后,可以以基本法条为线索,检索对基本法条起到具体细化作用的较低级别的法规和司法解释。不同的法律法规之间要互相印证,已检索到的相关法律法规中提及的其他法律法规,也很有可能与问题相关,必须仔细留意。 

  其次,养成检索时访问相关主管部门的官方网站的习惯,是使信息获取更全面的一个便捷方法。我国各个政府部门(尤其是国家和省区市这一级别的政府部门)基本上均设有的官方网站,用于政务公开,并经常设有相关的“办事指南”栏目,通常会载明有关事项的办理依据、所需文件和办事流程,而此“依据”常常就是我们所要检索的相关法律法规。 

  再次,律师要确定自己擅长的服务领域,并要把该领域的法律资源尽收囊中。随着法律服务的专业细化,做全能律师是不可能的,律师要在专业的服务领域有所建树,需要建立自己的资料库,将常用资料分类建库,并日常更新,要对法律变动情况,如新颁、废止、修订、修改、修正等做注释,司法解释、以及类似案例、新闻报道、专家评论等及时添补入库,作成摘要形式,以备查询,以保证法律资料不过时,不陈旧。 

  掌握使用检索工具的技能,要培养在最短时间内迅速找要所需资料的能力,就需要每个律师都应是一位“巧妇”,如何理解呢? 

  首先要熟练使用电脑和网络。随着电脑和网络的普及,律师办案的智能化和现代化程度也逐渐提高,使用笔记本电脑和制作PPT文件都是律师提高工作效率和提升自身形象的需要,一些律所已经开设内部局域网,购买在线数据库,并开展网上分析和讨论案例的工作。可以说,使用现代办公设备是律师的基本技能。 

  其次要掌握所使用检索工具的使用技巧。配备了专业的法律检索工具,就需要熟知检索方法和检索技巧,学会综合使用各种检索手段。 

  (三)关注学术观点和社会舆论 

  法律是对现实生活的抽象总结,因此与现实生活相比,法律必然具有某种程度上的滞后性以及不全面性。在现实生活中,总是会有某些事项未能得到规范,某些事项的规范不尽适时,这一现象在面临社会转型的中国尤其明显。而当现行法律法规无法给出明确的行动指南,或者给出的行动指南明显不合理时,律师可以借助法律法规以外的力量来做出判断和决策,并可以借助它们来影响案件的主管和裁判人员。这些力量主要是国内权威学术观点和较有影响力的社会舆论。需要注意的是,权威学术观点以及比较有影响力的社会舆论主要是在诉讼类事项中有影响力,尤其是后者更是如此。 

  有影响力的社会舆论在概念和表现方式上很难具体界定,在界定社会舆论是否有影响力时,事件和舆论所影响的地域范围是一个值得注意的因素。例如,在一些案件中,当地主要媒体对于某一事件带有倾向性的报道,导致了当地民众对此事的关注和较为一致的看法,假如这种民众意见达到一定强度并以外在形式表现出来,就可称为是在当地有影响力的社会舆论。而新浪、搜狐等大型门户网站就某些专题或事件开展大型的讨论或投票,如果关注和加入的人数达到一定的数量并且意见的争论也达到一定的激烈程度,那么我认为这其中的主流观点也可以算作是一种有影响力的社会舆论。无论如何,对于有影响力的社会舆论的,不能够生搬硬套地引用,应当按照个案的情况来具体界定。 

  (四)把握相关立法动向和趋势 

  在律师职业过程中,有的项目会历时较长,负责的律师在帮助客户完成项目时,不应满足于了解目前法律的规定以及实施的状况,更重要的是了解相关法律发展的动向、趋势。这样才能使律师在帮助客户时更加具有前瞻性,在取得阶段性成果的基础上更好地继续推进项目,能够帮助客户更好地设计项目的结构以及防范项目进程中可能发生的法律风险。把握相关立法的动向和趋势,可以通过关注法律新闻及订阅相关的法律电子期刊两个途径来完成。 

  律师检索能力的培养是需要时间和过程的,养成好的检索习惯是非常重要的,上述介绍的一些法律资源和检索方法,对律师掌握检资料和提高调研能力有一定的帮助。但要说明的是,在信息社会,这些检索资源和工具的发展和变化是很快的,需要日常关注和留意变化动态,才能更好地利用这些工具。 

  

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