案情：
1、2011年8月18日，第三人宏宇公司与被告万达公司签订《建设工程施工合同》，价款暂定3.6亿元，特别约定，本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。
2、2012年2月18日，甲方（宏宇公司）与乙方（原告，系甲方股东）签订《承包经营协议》，约定经公司股东会研究决定，案涉项目由内部股东一次性承包，销售收入全部归乙方所有，公司经营开发期间的一切债权债务由乙方承担。
3、之后，被告万达公司将工程分成四个标段分包给陈某某等四人施工。宏宇公司已付万达公司工程款5.492亿元，多于万达公司支出的工程款7000余万元。
4、2014年12月16日，原告认为万达公司存在违反合同约定肢解分包工程的行为，函告宏宇公司法定代表人要求宏宇公司起诉万达公司。宏宇公司法定代表人收函后一直未予回复。
5、2015年1月19日，原告向一审法院提起诉讼，请求判令被告万达公司向第三人宏宇公司承担违约金7200万元（暂按合同总价3.6亿元的20%计算，实际按照司法审价确认工程造价的20%计算）。
裁判理由：
一审法院认为，原告作为宏宇公司单独连续一百八十日以上持有公司百分之一以上股份的股东，在万达公司侵犯宏宇公司合法权益，给宏宇公司造成损失的情况下，法定代表人收到原告请求而未提起诉讼，原告有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
根据合同约定，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。因此，万达公司应以支付违约金的方式向宏宇公司承担违约责任。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，对违约金予以调整，酌情按双方无异议的已付工程款的10%计算。
判决万达公司支付宏宇公司违约金5492万元。
最高人民法院认为，一般而言，只有在公司因合同遭受损失，但公司不积极主张赔偿损失的情况下，符合条件的股东方可依照该款规定提起股东代表诉讼；在公司与他人签订的合同对他人的违约行为约定了违约金，但公司没有因他人的违约行为遭受损失的情况下，公司根据合同履行的实际情况，选择是否向他人主张违约金应属于商业判断的范畴，在没有证据证明公司与他人存在恶意串通的情况下，股东不得通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。但本案的特别之处在于，宏宇公司与原告签订《承包经营协议》，约定原告通过“股东内部承包”的方式，实际承担案涉项目的权利义务，案涉项目的一切事务由原告负责。因此，在本案的特定情形下，宏宇公司在与万达公司签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务实际由原告承担，原告可以依据《建设工程施工合同》的约定主张万达公司向宏宇公司支付违约金。
因案涉工程已经完工，工程造价由人民法院通过司法程序认定，考虑到建设工程施工合同承包人的利润率普遍不高，万达公司又主张违约金过高，原告和宏宇公司也未提供证据证明案涉工程存在质量问题或宏宇公司还存在其他损失，又由于违约金具有补偿和惩罚的双重功能，但不能异化，故出于利益平衡考虑，本院酌情认定万达公司应向宏宇公司支付违约金3000万元。
改判万达公司承担违约金3000万元。
笔者分析：
在公司没有损失的情况下，公司未向他人主张违约金实际上并不损害股东的权益，股东也无权要求公司提起诉讼，并进一步提起股东代表诉讼。但是，合同所约定的违约金，本质上是要求当事人遵守合同约定、履行合同义务的制约条款，当事人违约时，本来就应当按照约定向守约方承担违约金，而不论守约方是否存在损失。本案中，违约方实际获取了利益，减少了守约方的盈利，守约方本可以主张违约金。原告作为守约方的股东，该盈利本就归属于其所有，其有权为了自己的利益而非公司的利益提起本案诉讼。
关于违约金的数额，在当事人主张调整的情况下，首先应当举证实际损失的数额；当无法认定实际损失的数额时，一般应当严格按照合同约定计算。
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