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律所实习日记20200717——法学基础素养的重要性

通过几个月在理论与实践之间痛苦的摸索与学习。是时候对自己目前固定下来的一些学习成果进行一系列总结。记得之前听过一个杨奇函讲的写作课,别的都没记住,唯一记住一句话就是“想做好写作这件事,最核心的是对自己积累的素材反复读,反复看”。这句话非常关键,我觉得这不仅是写作的核心,也是做任何事的核心。即不管做什么,都要把学习和内化这两个层次分清楚。如果只是学习了,而没有内化为自己的能力,之前付出的学习时间和精力可能只能起到事倍功半的效果。具体怎样将知识内化为能力,不同的人效率不同,过程不同,但是只要有这样的意识,坚持日拱一卒,别人学三遍,我学十遍。方向对了,终究有到达彼岸的一天。

想写的内容很多,可能一次两次也写不完,有兴趣一起学习的就关注我吧。我来展示我学习过程中的心路历程,也期待同道中人或前辈老师们能够多多交流指导。

因为目前主要接触的都是基础的民事案件,所以先从民法学科的体系性思维和民法案例分析方法的总结开始。思维和方法说来简单,不管是在校的学生还是从业多年的法律人对各种法律问题可能都能够从自己掌握的法学知识出发发表一二见解。但是就我观察,真正具备体系化的民法思维以及逻辑性的案件分析能力的法律人少之又少。

书上写的知识转化为处理实际问题的能力,绝对是需要大量真实案例的反复训练以及自己在理论与实践之间反复的交叉学习总结的。不断的在案件事实与法律规范之间建立连接。才能最终将正确的法律适用于对应的案件,得出正确的法律结论。否则就会像我前期的状态一样,思维没有很强的逻辑性,没有一个明确的起点,分析的过程也是发散式的而不是阶梯式的。这样的后果就是在分析时容易遗漏重要的细节或是无法准确识别法律关系。这就使得在没有确定要件事实的情况下,进行法律分析和检索。最终再回头反复去补充细节。几个来回下来,精力耗费巨大,而且分析的过程没有成就感可言。分析来分析去,还容易把自己的脑袋搞乱了。

从我自己的体会来看,建立体系化的思维和案件分析方法,基础概念的理解非常重要,只有对基础概念以及各个概念之间的联系理解透彻了,才能给自己的思维找到一个明确的起点;才能在遇到一个案件事实的时候,能够敏锐的识别,这个事实是否具有法律意义,是否能够引起民事法律关系的变动,法律关系发生变动后权利人如何主张救济,相对人又如何主张抗辩等等。就比如我之前犯过的错误,不动产所有权公示生效,应该只要是学法律的就都知道,但是在纷乱的借名买房的案情之中,我最开始就忘记了审查借名人是否取得了物权。如果借名人尚未取得物权,起诉是没有意义的,因为借名买房除非有明确的代持委托合同,否则一般都是认定为实际出资人请求确认自己是真实权利人,即物权确认纠纷。产权证尚未办理则借名人也仅仅是享有对房地产公司的债权,无物权可确认,则不具备变更物权的条件,出资人的诉讼请求便得不到支持。后续通过案例检索发现线索又回头确认,虽然也能解决问题,但是之前的一些工作就白做了。

总的来看,民法以民事权利为核心。权利来自于他人创设或者法律直接规定。民法总则关于民事权利能力和民事主体的规定明确了哪些主体可以拥有权利、主张权利。权利意味着有主张的自由,取得后可以得到利益或者好处,拥有民事权利便意味着可以受到民法规范的保护。所以不论是否发生争议,在民事法律事实之中,都要首先思考我有什么权利,你有什么义务;你有什么权利,我有什么义务,以及发生争议时各自需要承担什么责任。

每一种权利的性质、特征,决定了权利的主张要遵循哪些该权利相关的辅助性规范,比如不动产的所有权移转依登记,比如被监护人向监护人主张权利的诉讼时效起算点是年满18周岁,比如限制民事行为能力人如果取得了监护人的事前同意也可以实施双方民事法律行为等等。也就是说每一个主张并不是恰恰对应一个法律条文,而是一个以某一基础规范为核心的多层次的条文群,这些条文组成了支持该主张的法律依据。而该主张一定是以当事人拥有权利为前提。

对法条的熟悉和理解是分析一切案件的基础。理解不到位,甚至不知道,当然没有办法对案件给出正确的分析。以民法基本分析方法之一的请求权基础分析方法为例,方法的关键当然是找到正确的请求权基础,将请求权基础的所有构成要件分解,再回头看自己通过梳理案情整理出的案件事实。规范的要件与事实的要件一一对应即完成了案件的分析,但是归根结底想要找到正确的法律规范必须基于对法条的熟悉。我们每天在做的工作也正是把目光在事实和法律规范之间往来穿梭,不断的将法律与事实拉近的过程。所谓资深也正是因为经过千锤百炼后,如老中医一般一眼可以看出病灶所在。就像小时候那个鸡汤里说的,高级工程师能在故障机器上画一个圈就准确指出问题所在,画一个圈的工作量可能不值很多钱,但是知道在哪里画的价值却占到了99.999%。

为了避免篇幅过长,今天第一次写,就算是抛砖引玉。后续围绕民法体系化的思维和分析方法,结合实践经历写一下案情梳理,请求权基础分析与历史分析法的结合运用,文书写作,法律检索,以及类型案件办案指引总结等等。总之,一切不偏离四个月总结时的目标。希望利用实习证下来的半年内具备完整的案件分析能力和其他独立办案需要的知识和能力。

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