探讨！对无中文标签化妆品案法律适用的思考

随着我国经济的不断发展，国内进口化妆品消费市场规模迅速扩大，市场上无中文标签的“进口化妆品”屡见不鲜，笔者梳理下来有以下四种来源：一是正规进口代理商处采购；二是个人批量代购（含跨境电商直接海外购）；三是非法走私；四是小作坊冒牌生产。那么对于市场上常见的无中文标签“进口化妆品”一般该如何处置呢？

案情

2022年10月18日，A市市场监督管理局收到举报反映该市某网店销售的379瓶“ESTEE LAUDER”、“LANCOME”、“SK-II”、“YSL”、“LAMER”、“Dior”等品牌的化妆品外包装无中文标签，要求处罚。经查，当事人从微信B某处购进上述化妆品用于对外销售，当事人未留存进货凭证，具体进货数量及进货价格无法查清。

有观点认为，对于化妆品外包装无中文标签这一违法行为，违反了《化妆品标识管理规定》第二十一条“化妆品标识中除注册商标标识之外，其内容必须使用规范中文。使用拼音、少数民族文字或者外文的，应当与汉字有对应关系，并符合本规定第六条规定的要求。”可适用《化妆品标识管理规定》第三十三条“违反本规定第二十一条、第二十二条，责令限期改正；逾期未改正的，处以1万元以下罚款。”因为《化妆品标识管理规定》是原国家质量监督检验检疫总局令并未废止，仍是现行有效的部门规章。《化妆品生产经营监督管理办法》第三十五条虽然明确“化妆品的最小销售单元应当有中文标签。标签内容应当与化妆品注册或者备案资料中产品标签样稿一致。”但在法律责任中并无针对性条款适用。 而《化妆品监督管理条例》中也似乎并未针对“化妆品外包装无中文标签”设立特定的罚则。对此，有执法人员认为根据有利于当事人原则，无中文标签化妆品这一违法行为可以适用《化妆品标识管理规定》责令改正即可。

那么，无中文标签的化妆品，就针对标签这一违法行为，究竟应该适用哪个法条呢？

首先，《化妆品监督管理条例》第三十五条明确“化妆品的最小销售单元应当有标签。标签应当符合相关法律、行政法规、强制性国家标准，内容真实、完整、准确。”，而强制性国家标准《化妆品通用标签》（GB 5296.3-2008）现行有效，其9.2项明确“化妆品标签所用的文字除依法注册的商标外，应是规范的汉字”，根据上位法优于下位法，据此可转至《化妆品监督管理条例》第六十一条第五项“（五）生产经营标签不符合本条例规定的化妆品。”处罚。

其次，根据《立法法》第一百零二条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。” 在2018年国务院机构改革前，国产化妆品由工商行政管理部门、食品药品监督管理部门和质量技术监督部门共同监督管理，其中化妆品标识的监督管理工作根据《化妆品标识管理规定》规定由质量技术监督部门负责；而在2018年国务院机构改革后，改为由各级药品监督管理部门（属于同级市场监督管理局的部门管理机构）负责包括化妆品标签在内的化妆品的监督管理。因此，即便《化妆品标识管理规定》未废止，但如果同一违法行为，若和目前市场监管总局令相冲突的话，根据目前化妆品监管职权，仍应该优先适用市场监管总局令。

对于实务中常见的无中文标签化妆品案，完整的办案逻辑应该是怎么样的呢？

首先应先确认产品身份。也就是产品是否经过有效的注册（备案）。

第一类：如果经查询，该产品未经注册（备案）那首先应适用“生产经营或者进口未经注册的特殊化妆品”或者“上市销售、经营或者进口未备案的普通化妆品”，同时当事人也必然属于“未依照本条例规定建立并执行进货查验记录制度、产品销售记录制度” “生产经营标签不符合本条例规定的化妆品”情形，应按照对应法条分别处理。

第二类：如果该产品经确认持有有效的进口化妆品注册证（备案号），能提供海关进口手续，来源合法可追溯，那仅需处罚“生产经营标签不符合本条例规定的化妆品”这一违法行为。

第三类：如果穷尽手段，依然无法查明产品究竟是从海外走私、个人代购还是来自于国内小作坊假冒产品，根据《行政处罚法》第四十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”。那么，此类化妆品也仅能处罚“未依照本条例规定建立并执行进货查验记录制度、产品销售记录制度” “生产经营标签不符合本条例规定的化妆品”违法行为。文首案例，由于采购来源微信不同个人，产品涉及品类较多，同一品类产品数量较少，当事人未保留任何凭证，无法查清来源，最后对当事人按《化妆品监督管理条例》第六十一条、第六十二条合并给与5万元行政处罚。

综上，实务中遇到类似案件，执法人员应全面、客观、公正地调查，收集有关证据，而非简单片面的判断选取某一个违法情形处置了事。

最后，在查询产品备案情况的时候应注意，如果显示“注销备案”那么说明该产品是备案人自行注销备案号，在注销之前生产的产品是可以在市场合法流通的。如果产品显示“取消备案”，说明该产品是被监管部门取消备案的，那么无论产品生产日期是何时，只要产品被取消备案，那该产品就不能继续在市场上流通。

也有执法人员认为，《化妆品监督管理条例》第六十五条第三款“备案部门取消备案后，仍然使用该化妆品新原料生产化妆品或者仍然上市销售、进口该普通化妆品的，分别依照本条例第六十条、第六十一条的规定给予处罚。”这里的上市销售不等于经营，属于两个环节，不能套用到条例第六十一条处罚。

这一观点，笔者认为不可取。这里就体现出了主动注销和被动取消的区别。作为被监管部门取消的产品，无论原因是备案资料与实际不符还是使用的原料安全性得不到保证还是最近被职业举报盯上的因为年报未报而批量取消备案号的化妆品，究其根源，都是这款产品的安全性得不到保障。化妆品年报未报被批量取消文号，大部分出现在国家药监局新老备案系统切换过程中，新系统比老系统要求更高，需要备案人补提交大量资料，大部分备案人因为无法满足这个要求，所以未能成功注册新系统提交年报；或者有部分备案人已住所列异无法联系提交年报，那么显然此类产品的质量责任已无法落实。站在保护公众用妆安全的角度，此类产品显然不应该在市场正常流通。假设按上文部分执法人员观点，上市销售和经营属于两个环节，那备案人已无法联系，上市销售环节我们无法控制，市场流通环节又不需限制，那难道让风险产品继续在市场自由流通么？所以说，从大方向来看，对于取消备案的普通化妆品，就应该根据《化妆品监督管理条例》第六十五条第三款，依照《化妆品监督管理条例》第六十条、第六十一条规定给予处罚。至于说，下游经销商是否履行进货查验义务，究竟是采购前产品就被取消备案号还是采购后被取消备案号，是否有主观故意，这应属于后期自由裁量环节考虑的情节。