诉讼时效的立法目的之一在于督促权利人及时行使权利¹。我国目前普通案件的诉讼时效是三年²，人身损害案件则是一年³，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。现实中“知道或者应当知道”这个问题本身十分复杂。有可能原告在事件发生之后很久才发现，如最高院就结合案件不同情况，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定（第168条），人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。这里其实隐含了一个逻辑：伤害明显的，推定原告知道或者应当知道自己受到伤害的事实了，诉讼时效应开始计算；如果伤害不明显，原告难以自行发现的，那么推定医学确诊之后，原告才知道或者应当知道受到伤害的事实，诉讼时效才开始计算。而医疗损害纠纷案件中，异物留置体内的情况的诉讼时效的计算多数属于后一种。
比如在一些医疗纠纷中，如果医生在手术中不慎留置了一些异物（如海绵、针头），这些异物除非借助现代化的设备帮助，不然患者本身是难以发现的。因此这些案件的诉讼时效往往在发现异物之时才开始计算。这也是为什么手术制度要求医生和护士会在手术前与后分别清点器械。但人无完人，尤其在医生和护士经历了长时间的高强度的手术以及日常的巨大的工作量之后，特别容易出错。顺带说一句，保障医务工作者的合理休息是非常必要且重要的。笔者曾经代理过一个案件，当时原告在1982年接受手术治疗，2011年在行MRI核磁共振检查时，感觉额部疼痛剧烈，之后转做CT检查才发现有一根手术用的断针滞留在体内，近30年后才发现断针。当时这个案件，笔者和法官沟通了很久，才克服时效的问题。
但这也并非说体内有留置物的案件的诉讼时效一定是从医学确诊之日起开始计算，并非一定都是需要医学诊断才能发现的。法官会根据案情的不同来判定，而对于“知道或者应当知道”的判定，往往充满着智慧。
以下是笔者最近看到的两个案例。
笔者最近在订阅的美国纽约州律协的Health Law Journal（Winter 2017, Vol.22, No.3，P12）上看到一个有趣的案例Leace v. Kohlroser (151 A.D.3d 707, 55 N.Y.S.3d 434) ，案情如下：
原告患有克罗恩病，于2008年1月22日在被告处就诊，被告建议原告使用胶囊内镜进行检查，原告听从了被告的意见，进行了胶囊内镜检查。2009年1月21日，原告接受了一次CT检查，检查报告记载 “盲肠部有一个金属物品，之前未见过此物。” 原告作证陈述：未和CT检查的医生讨论过胶囊内镜的事项。2011年，原告在一次CT检查中发现胶囊内镜滞留在体内，只能依靠手术取出。2011年4月25日，原告经历了手术，2011年8月24日 原告起诉被告要求赔偿。
庭审中，被告提出抗辩称：诉讼应在2009年1月21日之后的二年零六个月之内提出，目前诉讼时效已过。而原告提出胶囊内镜是一个异物（foreign object），诉讼可以在发现或应当发现之日起一年内提出，即2011年的CT检查之后一年内提出，因而诉讼时效并没有过。
最后法官认定，诉讼时效已过，其理由在于胶囊内镜不属于纽约州法CPLR 3211 (a) (5) 项下规定的异物（foreign object），且原告未能举证证明时效因为继续治疗（continue treatment）而中止计算。
看到这里，是不是有点觉得法官的判定不近人情，不讲道理，明明胶囊内镜是一个医源性异物，是由医生放置入体内的，那为何就不属于CPLR 3211 (a) (5) 项下规定的异物（foreign object），从而自2011年胡CT检查确诊之日起计算呢？
首先我们来看一下美国纽约州法律N.Y. C.P.L.R. 214-a 的规定：
An action for medical, dental or podiatric malpractice must be commenced within two years and six months of the act, omission or failure complained of or last treatment where there is continuous treatment for the same illness, injury or condition which gave rise to the said act, omission or failure; provided, however, that: (a) where the action is based upon the discovery of a foreign object in the body of the patient, the action may be commenced within one year of the date of such discovery or of the date of discovery of facts which would reasonably lead to such discovery, whichever is earlier; and (b) where the action is based upon the alleged negligent failure to diagnose cancer or a malignant tumor, whether by act or omission, the action may be commenced within two years and six months of the later of either (i) when the person knows or reasonably should have known of such alleged negligent act or omission and knows or reasonably should have known that such alleged negligent act or omission has caused injury, provided, that such action shall be commenced no later than seven years from such alleged negligent act or omission, or (ii) the date of the last treatment where there is continuous treatment for such injury, illness or condition. For the purpose of this section the term “continuous treatment” shall not include examinations undertaken at the request of the patient for the sole purpose of ascertaining the state of the patient's condition. For the purpose of this section the term “foreign object” shall not include a chemical compound, fixation device or prosthetic aid or device.
可以看到，根据美国纽约州法律CPLR 214-a，医疗损害案件应在损害发生之日起或者在知道或应当知道之日起二年零六个月内提出。如果在体内有异物的情况下，应在发现或者应当发现异物之日起一年内提起诉讼，本法中异物不包括化合物、固定装置或者人工辅助假体或装置（chemical compound, fixation device or prosthetic aid or device ）。从这里我们可以看到原被告双方的主张都是有法律依据的。那为什么法官会判决原告败诉呢？
我们来看二审法官们（Mastro, J.P., Leventhal, Austin and Roman, JJ., concur.）的论证：
要判断留置在患者体内的一个物品是否可以构成CPLR 214–a 项下的“异物”需要考虑这个被放入患者体内的物品的本质，以及它本身的功能 ( Walton v. Strong Mem. Hosp., 25 N.Y.3d 554 , 572, 14 N.Y.S.3d 757 , 35 N.E.3d 827 , quoting Rockefeller v. Moront, 81 N.Y.2d 560 , 564, 601 N.Y.S.2d 86 , 618 N.E.2d 119 )。简短的打个比方，每个固定装置都是用来做持续治疗的（即使是暂时的），但是并不是所有故意放置作为持续治疗目的装置都是一个固定装置 ( Walton v. Strong Mem. Hosp., 25 N.Y.3d at 572 , 14 N.Y.S.3d 757 , 35 N.E.3d 827 ). 那么在判断一个物品是否可以构成CPLR 214–a项下的“异物”时，问题在于这个物品是否是一个实体性的物品且置入患者体内的仅仅是为了进行手术的目的，类似于……手术夹……或者其他手术工具（比如手术刀、海绵、引流管等）。 ( Walton v. Strong Mem. Hosp., 25 N.Y.3d at 572 , 14 N.Y.S.3d 757 , 35 N.E.3d 827 ).
本案中的胶囊内镜是用来诊断的，是将原告的肠道环境进行可视化处理。内镜不是在一个手术过程中被置入原告体内的，也不是用来在手术中置入体内的。更恰当地说，胶囊内镜是被原告在清晰地了解情况下自行吞咽的，并且知晓内镜会通过他的消化系统并且会通过消化系统排出体外。因此针对被告的医疗损害纠纷是因为原告没有意识到在2009年的CT扫描中将看到一个金属物品是留置在体内的胶囊内镜，且疏于通知被告CT检查的情况，这更应被归类为一个误诊的案件，而此类案件都不能适用 “异物”规则获得诉讼时效的延长的。 ( id. at 567, 14 N.Y.S.3d 757 , 35 N.E.3d 827 , quoting Rodriguez v. Manhattan Med.）因此，一审法院正确地驳回了原告关于诉讼时效因为异物留置体内而被中止的主张。
笔者这里再用通俗的话解释一下：
根据N.Y. C.P.L.R. 214-a，如果诉讼是基于malpractice（我国现在叫医疗损害纠纷，以前称医疗事故），那么诉讼时效是从事件发生之日起二年零六个月；如果诉讼是基于病人体内发现异物的话，则从发现或者应当发现之日起一年内提出。本案中，胶囊内镜不是用来进行手术目的治疗的，留置在体内并不能算作CPLR214-a项下的 “异物” ，从而自发现之日起一年的诉讼时效不能适用，不能从2011年起计算诉讼时效；而2009年CT检查没有诊断出胶囊内镜的情况属于误诊，属于malpractice；那么本案的诉讼时效应以malpractice的案件来计算时效，为二年零六个月，从2009年1月21日CT检查完那天开始起算，2011年8月24日 原告起诉时诉讼时效已过。大家有兴趣也可以根据citation找一下判决书或者找笔者讨论。
笔者查询了一下，无独有偶，中国也有一个类似的案件，李某某诉四川大学华西医院医疗损害责任纠纷案（ 成都市武侯区人民法院(2016)川0107民初9172号，【法宝引证码】CLI.C.46886668）。同样是胶囊内镜留置体内的案件，但判决理由不同。
案情如下：
2007年11月12日，原告因 “黑便2+月，大便隐血阳性” 至被告处就诊，行胶囊内镜检查。2015年3月16日，原告因 “反复解黑便7年” 至成都市中西医结合医院治疗，诊断为：1、消化道出血；2、中度贫血；3、慢性非萎缩性胃窦炎；4、回肠末段溃疡。2015年3月17日DX检查报告单显示：盆腔区偏右侧见高密度影。2015年4月13日，原告因 “反复便血7+年，加重伴腹痛3天” 至被告处住院治疗，诊断为：1、消化道出血；2、消化道胶囊内镜滞留；3、贫血（轻度）。2015年4月17日，于全麻下行剖腹探查术+小肠切除肠吻合术+小肠系膜淋巴结活检术+术中肠镜检查。术中切除憩室处小肠约20cm及憩室，完整取出胶囊内镜及其憩室内异物。2015年4月23日，原告出院。
2016年4月7日，经武侯区卫生局委托，成都医学会对原、被告之间的争议进行医疗事故鉴定。分析认为：
患者因“黑便2+月大便隐血阳性”于2007年11月12日到四川大学华西医院就诊，患者有行胶囊内镜检查的指征。术前医方书面告知患者“……有先天性消化道畸形、小肠憩室、隐性肠梗阻、潜在性肠瘘等情况的患者，可能出现智能胶囊不能自行排出体外的情况。……”经患者签字同意后，医方对患者进行了胶囊内镜检查。
医方胶囊内镜检查报告描述为“……此后肠腔内粪水渐多且混浊，反复读阅，判断胶囊多于4小时45分16秒左右进入结肠。发现病变部位多位于末段回肠。诊断：小肠多发浅溃疡；性质？建议：可行肠镜复查，要求进入末回。”医方的胶囊内镜检查报告客观，简易恰当。
根据现场核实，胶囊内镜检查后第二天患者未排出胶囊内镜，患者告知了医方，医方嘱其继续观察，但之后患者以为自己所吞服的胶囊内镜已排出体外；
患者曾到多家医院就医，未再述未排出胶囊内镜。自述曾到院外行肠镜检查，但未提供相应的检查报告等病历资料。
2015年3月17日在外院发现患者胶囊内镜滞留体内后，医方于2015年4月17日在全麻下对患者行剖腹探查术+小肠切除肠吻合术+小肠系膜淋巴结活检术+术中肠镜检查。术中切除憩室处小肠约20cm及憩室，完整取出胶囊内镜及其憩室内异物。患者末段回肠憩室炎伴出血等并发症也需手术治疗。
患者胶囊内镜未排出系患者自身小肠憩室疾病所致。胶囊内镜滞留患者肠道憩室内未能及时发现，与患者以为所吞服的胶囊内镜已排出体外，未能提供相关诉求有关。
医方告知患者胶囊内镜排出后应交回医院正确。
根据送鉴资料，目前无证据判断滞留患者肠道憩室内的胶囊内镜有无电池泄漏。
综上所述，本病例不属于医疗事故。
该案之后经过法院委托成都联合司法鉴定中心再次进行医疗过错鉴定，结论依然是无损害后果及因果关系。
最后法院认为：被告存在的部分告知义务履行不足的过错并未导致原告的损害后果，故对原告要求被告赔偿各项损失的诉讼请求，本院不予支持。
笔者认为这个中国的案例其实被告也可以主张时效抗辩。笔者本身系具有医学背景（医学、法律，双本硕）的律师，对于第二个案例的损害后果以及因果关系认定笔者是有异议的，但这不在本文讨论范围之内。
为什么笔者认为诉讼时效已过，就此来说明。
首先我们来看下什么是胶囊内镜。胶囊内镜全称为「智能胶囊消化道内镜系统」，又称「医用无线内镜」 ，简单来说就是一个会拍照的胶囊，比大家平时见到的胶囊稍微大一些。在进行检查时，患者像服药一样用水将智能胶囊吞下后，它即随着胃肠肌肉的运动节奏依次通过消化道的各个结构（食管、胃、十二指肠、空肠与回肠、结肠、直肠），在这个过程中，同时对经过的胃肠道进行连续摄像。一般的胶囊内镜可以连续拍摄 6～8 小时。医生通过查看胶囊拍摄的图像就可以了解病人胃肠道的情况。胶囊内镜在吞下后 1～3 天可以排出病人体外 。（丁香医生http://dxy.com/question/27991）
胶囊内镜，是一个医疗诊断器械，与手术不同的是，胶囊内镜的吞服与排出并非由医生操作，而是由患者本身完成的，系在被患者吞服后通过胃肠道自然排出。通俗点说，就是通过排便排出。那么什么时候排便，排泄物的检查是属于患者掌控的范围。而观察一个比大家平时见到的胶囊稍微大一些的胶囊内镜的排出不需要什么专业技能训练，只需多施加一点注意力即可。当然医生应告知患者注意观察排便时胶囊内镜是否排出，在实践中，医生一般会在胶囊内镜吞服前书面告知，如果未告知，则另当别论。
由于胶囊内镜的排出的信息是由患者掌握的，如果患者不告知医生相关信息，医生无法合理地获知胶囊内镜的排出情况。只有当患者告知医生时，医生才能够及时采取针对胶囊内镜的措施处理。
所以，对于胶囊内镜的排出情况的观察义务应由患者来履行，如患者注意观察，则应能在合理时间内（如一周）发现胶囊内镜排出体外与否。
因此，如在胶囊内镜检查前，医生已明确书面告知胶囊内镜在吞下后 1～3 天可以排出体外，患者应自行注意观察的情形下，在胶囊内镜吞服之后的合理时间内（比如一周），可以推定患者应当发现胶囊内镜没有排出体外，可以认为患者“知道或者应当知道”受到伤害（权利受到损害）了。这时，诉讼时效应开始计算，患者应及时通过法律途径行使权力。如果患者疏于履行这个义务，则应由患者承担不及时行使权利，因诉讼时效而败诉的后果。
回到上述两个案件，两个案件的共同点都在于：患者没有告知医生胶囊内镜是否排出体外的情况。纽约的案件是2009年1月21日，原告在一次CT检查中，发现盲肠部有一个金属物品，但并未和医生讨论过胶囊内镜的事项，使得医生无法诊断出该物品是胶囊内镜；中国的案件是的2007年11月原告以为自己所吞服的胶囊内镜已排出体外，患者曾到多家医院就医，未再述未排出胶囊内镜，因而多年来，医生无法诊断出胶囊内镜滞留。都是由于患者没有及时告知医生胶囊内镜是否排出的信息而导致长时间的留置体内。
美国纽约的案件中，其实原告在2008年行使胶囊内镜检查时就应注意胶囊内镜排出情况，而2009年CT检查时再次提醒原告应注意胶囊内镜是否排出的情况了。因此过了2年零6个月后再起诉，就已经过了诉讼时效。中国四川的案件，如果原告在2007年11月12日检查时，已经签署了告知书，告知了相应的观察义务，那么诉讼时效因从原告在合理时间内（胶囊内镜吞服后一周内）发现胶囊内镜没有排出时开始计算了。
所以这两个案件，原告其实早就知道或者应当知道伤害（胶囊内镜留置）的事件发生了。没有在诉讼时效内及时提起诉讼，所以应承担相应的后果。
延伸开来说，如果我们强行把监测胶囊内镜排出情况的观察义务归于医生履行的话，会如何？
原本，胶囊内镜检查是一个基本无创伤性的检查，只需要门诊就可以解决。如果要求医生来承担这个义务，医生会要求患者住院接受胶囊内镜的观察，并且在特定的器械内排便，如不排出则不能出院。
因此而可能发生如下后果：
对于患者，因住院诊断的费用比起门诊诊断来说要高很多，患者接受诊断的经济成本大幅增加；因需要在特定的器械内排便，精神上的痛苦可能增加；并且，医院本身是一个很容易被动获得感染的地方，如果住院，患者获得医源性感染的风险也增加。
对于医生，在一个本只需门诊6到8小时的时间内能解决的诊疗上，需要额外付出时间和精力来处理一件无需专业知识技能的事件上来，浪费了本应可以用以解决专业问题的时间。
对于社会，因为一个病床（医院的一份资源），被一个本可以通过门诊诊断的病人占用，无法收治需要手术治疗的患者，对需要手术治疗的患者不公平，同时对社会有限的医疗资源也造成了浪费。
这样一来，我们可以发现，医患双方同时增加成本，且浪费社会资源。然而上述增加的成本原本是可以通过一个极小成本的方式解决：即医生明确书面告知，患者在排便的时候多施加一点注意力观察就可解决。
法律经济学中提到，法律可以通过调整双方的经济成本，使社会经济利益最大化，来实现公平正义。上述案例以及例证中更能很明显的说明这一点，我们可以发现，法官将观察胶囊内镜排出的义务放置在患者处时，成本小，社会资源配置最优化，符合公平正义。所以，法官有时也是“看不见的手”啊！
1. 杨东锋 《人身损害赔偿诉讼时效的起算浅析》人民法院报2010年11月03日http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2010-11/03/content_17808.htm
2. 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条
3.《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，以及http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm#0-tsina-1-16821-397232819ff9a47a7b7e80a40613cfe1
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