三、劳动合同履行过程中调岗调薪问题研究及立法建议
（一）存在的问题
工作内容和工作地点以及劳动报酬是劳动合同的必备条款，对其变更即是对劳动合同履行内容的变更。根据《劳动合同法》的规定，变更劳动合同应符合两个要求，一是劳动者和用人单位协商一致，二是采用书面形式。但司法实践中，常见的是用人单位单方调整劳动者的工作岗位及劳动报酬，而劳动者拒绝调整而发生争议。那么，用人单位是否有权调整劳动者的工作岗位和薪资待遇，调整的合法性、合理性依据是什么，成为该类劳动争议纠纷面临的最大困境。
1、用人单位是否具有单方调岗权意见不一
用人单位是否有权根据宏观经济形式变化、企业经营状况、产业结构调整等原因单方调整劳动者的工作岗位，实践中存在分歧观点。如有判决认为，用人单位作为劳动关系中的管理者一方有权根据公司的经营状况、劳动者的工作情况等对劳动者进行调岗调薪，但用人单位在做出调岗调薪决定之前应与劳动者进行平等协商确定，并应就调岗调薪决定的合理合法性负担举证责任。也有判决认为，用人单位作为具有自主经营权的独立商事主体，在国家法律、法规规定的范围内享有用工自主权。但为防止用人单位滥用用工自主权，在司法实践中，应结合调岗行为是否用人单位经营所需、是否在约定范围内、是否存在对劳动者的不利变更以及是否劳动者体能及技能所及、是否地点过远、是否事先通知等因素对用人单位调岗行为进行审查。还有判决认为，基于用人单位的经营自主权，某公司虽有权根据实际需要对劳动者的工作岗位进行调整，但工资标准涉及劳动的根本权益，在岗位调整有可能涉及薪酬变动，尤其是工资标准下调时，用人单位应向劳动者明示、与其进行协商。
2、调岗是否属于人民法院受理范围意见不一
用人单位单方调整劳动者工作岗位后，劳动者不服从调整能否通过诉讼方式请求撤销调岗决定、恢复原工作岗位，实践中也有不同意见。一种观点认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对单位作出调岗决定，劳动者请求撤销的，法院不应处理。基于此，就有判决认为，恢复原工作岗位及工资标准的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。另一种观点认为用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位的，在生产经营等客观情况没有发生重大变化时，用人单位自行调整劳动者工作岗位属于违约行为，对于劳动者主张恢复工作岗位的，可根据实际情况进行审理。但对于进行实体审理后，是否可以支持劳动者的请求，也存在分歧。有意见认为经审查难以恢复工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复工作岗位，可以驳回请求。如有判决认为：根据企业自身经营状况和劳动者的实际情况自主确定劳动者的工作岗位系属用人单位的经营管理权限，法院不予干涉。还有判决认为：鉴于用人单位储运部已经撤销的客观事实，该公司无法恢复劳动者原工作，本着维护劳动者和工会工作人员合法权益的原则，用人单位应安排劳动者相当于原储运部经理级别的工作岗位，恢复原工资标准及相应待遇。
3、如何判断“实际履行了口头变更的劳动合同”
根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动争议司法解释四》”）第11条规定，如果双方对劳动合同变更没有采取书面形式，但实际履行超过一个月的变更有效。由此，有判决认为：根据该条规定，用人单位对劳动者调岗调薪，只要不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，实际履行超过一个月就视为劳动者对调岗调薪的认可。也有判决认为，《劳动合同司法解释四》第11条主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状，同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，但用人单位对劳动者调岗调薪必须满足一定的前提条件，若用人单位调岗调薪缺乏合理依据，即使实际履行超过一个月，该调整也属于违法调岗。
（二）问题的分析
1.立法规定本身过于严苛
整部《劳动合同法》仅在第35条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，而该条规定基本没有赋予用人单位任何可以对劳动者进行调岗调薪的权利，立法规定之严苛不言而喻。而司法实践中常见的其他调岗情形的法律依据则隐含于《劳动合同法》第四十条用人单位可以与劳动者解除劳动合同的规定之中，主要包括劳动者患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作、劳动者不能胜任工作、客观情况发生变化致使劳动合同不能履行三种情况，上述规定并未明示为用人单位可以调整劳动者工作岗位的情形。而《劳动合同法实施条例》更是对劳动合同内容的变更只字未提。最高院于2012年颁布的《劳动争议司法解释四》于《劳动合同法》颁布实施四年多以后第一次对劳动合同的变更有所放宽，但仍然只限于形式方面。由此可见，不论是实施条例还是司法解释，都没有赋予用人单位单方调整劳动者工作岗位的权利。
2.调岗的法律性质分析
对调岗法律性质的不同认识，直接导致用人单位用工自主权行使的范围的不同。日本学者对调岗的法律性质的研究较早，研究成果也较为完整，可以概括为以下几种学说：（1）概括合意说认为用人单位在行使调整劳动者工作岗位的权利时必须同时符合基于企业生产经营、适当地考虑被调岗劳动者生活上的利益、遵守诚实信用原则等条件。（2）限定合意说认为若用人单位对劳动者的调岗决定超越了劳动合同约定的范围时，则该调岗命令构成变更劳动合同内容的要约，在未征得劳动者同意的情况下，该调岗命令对劳动者不产生拘束力。（3）特定合意说认为，工作内容和工作地点属于劳动合同的要素，必须由劳动者和用人单位在劳动合同中达成一致意见而具体约定，用人单位不得单方面变更。（4）调职命令否定说认为用人单位的调岗命令必须获得劳动者的明示或默示同意方生效力。
从上述介绍可以看出，无论哪种学说，都在一定意义上承认用人单位的用工自主权，允许用人单位在或宽松或严格的条件下对劳动者进行调岗。
3.调岗调薪的边界限制
从宏观上看，劳动合同仍应当属于民事合同的范畴，对于岗位及薪资调整等合同内容的变更，亦应当遵从一般民事合同双方合意的基本原则。但基于劳动合同关系的特殊性，在合意的基础上还存在用人单位对劳动者的用工管理的问题。用人单位可以在多大范围和限度内行使用工自主权取决于调岗调薪的边界限制的范围，可以说调岗调薪的边界核心在于对用人单位权利滥用的限制。
目前，在立法层面没有明确规定的情况下，调研发现司法实践领域对用人单位调岗调薪的合理性判断大多采用客观标准，即用人单位有否调整工作岗位及工资待遇的客观情况，如企业迁移、行业萎缩甚至灭失等。而主观方面对于用人单位是否构成恶意打击报复也是一个考量的因素，但终因裁判者的自由裁量、个案表现形式等原因无法形成统一标准。
（三）立法思路及建议
用人单位是否享有单方调岗调薪权或者在何种情况及范围内可以行使单方调岗调薪的权利，本质上是用人单位经营自主权和劳动者就业稳定权之间如何进行平衡的问题。调研组认为用人单位基于生产经营和企业管理的需要，对劳动者岗位和薪酬的调整属于用人单位内部的正常管理机制，属于用人单位的管理行为和自主权，应当予以尊重，但不能容许权利的滥用，亦应当有一定的限制。
1.用人单位对劳动者调岗调薪应当以合意为原则
调研组认为对合意的理解应当做适当扩大的解释，即若双方签订劳动合同时就就劳动者工作岗位、工资待遇的调整情况预先做出了一定的约定，用人单位在符合约定条件的情况下对劳动者进行调岗调薪也可以认为经过双方合意的调整。劳动合同若无明示、默示地形成调岗合意，则用人单位不可调动劳动者的工作内容。若用人单位对劳动者的调岗决定超出了其与劳动者的约定，则调岗决定也缺乏相应的依据。
2.符合特定条件的调岗调薪亦应当得到法律的认可
情势变更原则是民商法上的重要原则之一，劳动合同履行过程中不可避免也会遇到情势变更等客观情况。调研建议可以从以下几方面确立劳动合同领域的情势变更：1、用人单位生产经营受到宏观经济形势、产业结构调整、国家政策导向等宏观形势影响，而产生的传统行业消亡、岗位应政策要求撤销等。2、用人单位基于自身发展需要而自主进行的企业调整，主要指因企业合并分立或重组引发的企业整体撤并、工作部门撤销、相关岗位撤销等。
3.用人单位调岗合理性的审查界限
若劳动合同中约定用人单位可以根据企业生产经营变化调整劳动者工作岗位的情况下，用人单位对劳动者进行调岗的合理性判断可以从以下几个方面考虑：一是用人单位有否对劳动者调岗的必要性，即用人单位应当提供证据证明企业生产经营状况发生变化。二是对劳动者岗位的调整并非针对某一特定劳动者，而系用人单位整体经营战略调整引发的相当规模的调整。三是用人单位对劳动者岗位的调整没有给劳动者造成非常明显的不便利，包括对劳动者的待遇、职务、新岗位与劳动者能力之匹配程度等均与调岗前相当。
4.调岗调薪纠纷是否属于人民法院受理范围应进一步明确
对于涉及调岗调薪的劳动争议是否应当纳入审理范围，调研组认为应当分不同情况处理。第一，针对仅涉及调整工资待遇的纠纷，劳动者主张用人单位单方降低工资、补足工资差额的，应当纳入人民法院受理范围。第二，因用人单位调整劳动者工作岗位而导致劳动合同解除的，劳动者要求继续履行劳动合同的，属于人民法院受理范围。第三，仅因调整工作岗位发生争议，劳动者要求恢复工作岗位的，应审查劳动者与用人单位劳动合同的约定。如劳动合同中明确约定了工作岗位的，用人单位调整劳动者工作岗位属于对劳动合同的变更，应当纳入人民法院受理范围。如劳动合同对工作岗位没有做出明确约定，考虑到执行标的、合同约定等因素制约，调研组建议该类纠纷不宜纳入审理范围。
（课题主持人：孙国鸣；课题负责人：赵悦；课题组成员：李军 王磊 何锐 刘佳洁 邾映映；课题执笔人：刘佳洁 邾映映）
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