在夫妻财产约定的适用过程中我们发现，由于对夫妻财产约定在法律上的性质认识不同，导致约定的适用也有不确定性，即有相应的风险存在。
这主要体现在有些人认为，夫妻财产约定肯定要将现有的财产或财产份额的归属作出改变，所以必须涉及到赠与，其实质应为赠与行为。另有人认为，根据婚姻法第十九条的规定[1]，夫妻约定的财产制度是优于法定财产制度的，这种约定行为本身是婚姻法已经赋与的一种法律行为，不必再适用赠与，不能等同于赠与。
上述不同认识为什么往往会成为诉讼中的焦点问题，也是在家庭财富传承中使用这种方法的律师非常关注的呢？因为它直接决定了，签订夫妻财产约定，约定是当即产生物权变动的效力，还是必须要履行物权变动后方产生效力。
具体说来，如果夫妻财产约定是赠与行为，那么根据合同法的相关规定，动产在实际交付前可以撤销赠与，不动产和车辆等财产在做产权变更登记前可以撤销赠与[2]，而如果夫妻财产约定不适用赠与，则约定合法签订后即生效，不管是否真正进行了财产转移，财产的归属都因约定的生效而发生了变化。
由于夫妻财产约定中最常涉及对不动产的约定，而不动产往往有贷款未还清，这种情况下无法将原产权人变更为新的产权人，例如将房屋从夫妻中的一方名下过户至双方名下，所以如果在这期间发生了婚姻变故，一方主张按赠与的规则撤销约定的内容，另一方的可期待利益就落空了。所以，这也就是为什么在夫妻财产约定适不适用赠与的问题上，一直有争执的原因，因为在法律后果上，真的很不同，对当事人的利益影响甚至是极大的。
司法实践中，对于签订夫妻财产约定，到底适用不适用赠与，当事人有无在财产权利转移前的任意撤销权的问题，法院的掌握不一。
有的法院认为，双方签订的夫妻财产约定适用赠与，只要没有按照约定的内容将产权人变更（如从一方名下转移至另一方名下，或由双方名下转移至一人名下，或由单方名下转移至双方名下），当事人都享有任意撤销权，在离婚案件中只要该方明示撤销，就会予以认可。
而有的法院认为，夫妻财产约定是等同与赠与的一种法律行为，夫妻财产约定不能当作赠与合同来对待，因此约定只是合法签署并为书面形式，就认可其效力，不会在财产权利是否转移这个方面过多审查，直接依据婚姻法第十九条及夫妻财产约定的具体内容来判决。
笔者去年审结的一个案例即是如此，男方将婚前购买婚后还贷的房屋约定成男女双方的共同财产，但因贷款未还清抵押未解除未去将女方名字加在房产证上，因此男方在离婚案件中明示法庭要行使撤销权，不再赠与女方，未获法庭认可，法官直接依据夫妻财产约定的内容判决房屋为共同财产并做了平均分割。当事人为此上诉，二审时由于双方达成调解，二审法院也未能就这一法律问题进行明确裁决。
之前，对于夫妻财财产约定是不是适用赠与，似乎争议颇多，但是婚姻法司法解释三第六条的规定，似乎向人们传递了一个信号，即夫妻财产约定适用赠与的规则[3]，因为毕竟，夫妻之间签订赠与协议的不太多，有很大部分是以夫妻财产约定的方式将房屋的性质进行了改变，所以很多人认为此处的赠与，不仅仅包含夫妻间的赠与协议，很大程度上是指的夫妻财产约定。
笔者查阅了婚姻法司法解释三刚刚出台时最高人民法院出版的2011年8月的《婚姻法司法解释（三）理解与适用》[4]一书，这本书是在婚姻法司法解释三颁布的同时发行的，所以笔者认为，其内容最接近当初立法时的本意。对于第六条的释义（五、条文的法理依据）中多处内容都提到夫妻财产约定包含在本条所说的“赠与合同”中，即夫妻财产约定当然适用赠与，具体摘录如下：
第107页，讲解“夫妻赠与房产的撤销权的产生及现状”时表述：
当今国际社会，在实行一般共同制的国家（如巴西、荷兰、葡萄牙），不论是夫妻的婚前财产还是婚后财产，是动产还是不动产，一律归夫妻共同所有。在实行所得共同制的国家（如俄罗斯、罗马尼亚），夫妻关系存续期间所得财产及原有财产的孳息为夫妻共有。在分别财产制国家（如日本），夫妻的婚前财产和婚后所得的财产仍归各自所有。因此，在后两种夫妻财产制度下，才有夫妻相互赠与房产的可能性，才会出现撤销赠与房产的问题。目前，我国基本采用夫妻婚后所得财产共同制，同时允许夫妻约定适用其他财产制，从而为夫妻互相赠与房产和撤销赠与提供了法律基础。
（二）本条解释涉及两个重大问题；一是婚姻法确认夫妻对婚姻财产约定的合法性，却又赋予赠与人做任意撤销权；二是对经过房产转让登记和公证的夫妻间房产赠与合同，不得行使任意撤销权。
第109页第1段：
根据婚姻法第十九条第二款的规定，夫妻可以约定其财产的归属，“约定应当采用书面形式”。因此，夫妻房产赠与合同属于要式合同，构成我国赠与合同为不要式合同的例外，故不承认夫妻之间口头房产赠与合同的效力。
从上述内容，我们明显看出，最高人民法院对婚姻法司法解释三第六条的释义中，明确该条中的“赠与合同”包含夫妻财产约定，因此夫妻财产约定适用赠与确定无疑。
一、是婚姻法司法解释三已出台近七年，对于第六条的立法原意，很多法官可能并未深入了解，单从法条字面，也看不出此条中的赠与合同实际是包含着夫妻财产约定中的赠与内容的，所以造成了法律适用中的错误。
这一点，有点类似关于夫妻债务的认定，在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法司法解释二）中，原来的第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
综合婚姻法及相关司法解释的规定，这条的设立本来是为了防止夫妻合意损害债权人利益所设，并没有做出婚后债务推定为夫妻共同债务的意思，但是，由于很多法官在司法实践中，不能很好地综合婚姻法和其它司法解释的规定，掌握立法的原则，机械适用了该条，导致一些案件结果引发了不太好的社会效果。最高人民法院不得不首先在该条后面增加了两款，即：夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
将非法债务排除在夫妻共同债务之外，此后，又于2018年1月出具《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，从总体上明确了夫妻共同债务和个人债务的标准。其实在此之前，综合所有法律和司法解释的规定，结论是一样的，只是由于法律表述的分散以及文字的不明确，导致了司法实践中法律适用出现了一些问题，最高人民法院不得不再做解释将夫妻债务问题予以明确。
同理，由于在婚姻法司法解释三中第六条中只表述了“赠与房产”的内容，但是对夫妻财产约定是不是适用赠与没有予以明确，所以有些法官简单的将此处的赠与仅仅理解为赠与合同所涉及的事项，未将夫妻财产约定纳入其中，导致适用中的不统一。
第二，是由于夫妻间的赠与，与普通人间的赠与确实不同，有些法官可能会认为，在离婚案件中，以一方名义在婚姻存续期间所购房屋也是夫妻共同财产，也是登记在一方名下，不影响房屋是共同共有的性质，所以夫妻间如果将一方的个人房屋赠与为双方的共同财产，不一定非得要加配偶的名字，也可以改变房屋性质，因为双方是婚姻关系，登记在一方名下还是双方名下，都不一定会影响房屋的共同共有性质，在这种情形下，严格按照合同法第一百八十六条的规定，必须以是否进行了房产变更登记（即房屋由一人名下变更为双方名下）为考查权利转移的标准，是不是过于机械，未考虑到婚姻关系的特殊性。从这个角度，似乎也有一定的道理。但是，对于一方的个人财产完全约定为另一方的个人财产，或双方的共同财产约定为一方的个人财产，应当考虑变更登记的问题。
明确以上法律风险，在婚姻家事财富传承中的意义，在于律师在给予当事人的建议时，在运用夫妻财产约定调整婚姻家庭财富管理与传承工作中，给予当事人更为明确的指导意见，对客观存在的风险，明确提出防范方案。
笔者认为，在给予客户利用夫妻财产约定管理和传承家族财富过程，应做如下防范措施：
1、夫妻财产约定中应规定不可撤销条款；
2、夫妻财产约定如涉及到房屋过户问题，应办理公证为宜，因为根据合同法第一百八十六条的规定，经过公证的赠与合同不可撤销。
3、签订夫妻财产约定后，应尽可能办理不动产过户，动产交付的事宜。
同时，夫妻财产约定效力极高，无须公证，自行签署也是有效的，但是，普通大众对于这一点并不是特别明确，这一点，作为律师应特别提醒当事人。
他们并不知道，签订了离婚协议书，只要没有真正去民政局办理协议登记离婚，离婚协议书都是未生效的，而这一纸夫妻财产约定，只要一签字，没有胁迫等情形，当即生效，如果又不涉及到不动产过户等财产权利转移事项，也难以行使任意撤销权，这是一种对当事人权益影响极大的法律文书，可以达到在婚姻关系存续期间分割共同财产的目的。笔者也是在众多诉讼及非诉讼实例中，深切感受到这类文书的效力之高，影响深切，遂作此文。
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