四、共享经济模式下平台企业知识产权纠纷特殊程序问题
共享经济模式下平台企业作为互联网和高技术产业的代表在知识产权保护中有其独特的需求：由于其相关产品及细分领域具有更新换代快、周期短、资本密集等特点，此类企业在知识产权保护中更加注重保护手段的有效与及时，这一需求在进入司法诉讼阶段后更为明显。因此，本章结合近年来知识产权保护的相关司法政策，重点从权利保护的及时性和有效性的角度，从诉前的多元纠纷化解、诉前和诉中的临时救济措施、诉中的举证策略三个方面，重点介绍该类诉讼在程序救济上的适宜路径。
（一）“非诉手段的纠纷解决”——诉前多元纠纷化解
1. 知识产权案件多元化解程序的主要特点
知识产权作为限期的垄断性权利，从促进知识传播和进步的角度，对知识产权的保护不是无限制的，知识产权人只在一定期限内享有对知识产品的独占权，期限届满，知识产权即可为社会公众自行利用。因此，纠纷解决周期的长短直接影响着权利人享有知识产权的期限以及市场收益，当事人亟需便捷、高效的纠纷解决机制。因此，法院主导下的多元纠纷化解机制为知识产权诉讼的快速高效解决提供了较好的分流渠道。[1]与传统民事纠纷相比，知识产权自身的特殊性决定了知识产权案件的调解程序具有以下特点：
一是利益的广泛性需要争议解决的多元性。知识产权的权利类型多元，知识产权保护的客体范围呈现不断扩大的趋势，这些都必然导致利益关系的日趋复杂化。在发生权利纠纷时，权利人一方面可能通过请求停止侵权，排斥侵权人，独占市场并获得侵权赔偿；另一方面可能基于对未来商业利益的考量，采取折中妥协的方法，在竞争中与侵权人合作，并据此扩大市场。因此，需要通过适当的争议解决方式，满足争议解决者的不同需求，妥善处理各种利益关系，实现各方利益的最大化。
二是纠纷的复杂性需要争议解决的专门性。在各类知识产权争议中需要厘清的专业技术问题普遍存在，与普通的民商事案件相比，知识产权保护客体与技术问题的联系更为紧密。同时，知识产权具有无形性，只有那些具有相关技术和法律背景的专业人士才能充分理解并把握。因此，某项技术领域的专业人员的介入，对明确知识产权权利范围以及认定侵权行为具有重要作用。
三是权利的市场价值需要争议解决的保密性。知识产权案件中存在大量未公开的内部保密信息。这些信息，对于权利人赢得市场竞争可能是至关重要的。同时，纠纷的发生对于各方当事人的商业信誉和社会声誉，都可能造成不良影响，因此调解过程中权利人多怀有对核心技术在纠纷解决过程中泄密的担忧。特别在商业秘密纠纷中，涉密的商业信息对于权利人赢得市场竞争可能是至关重要的。
2. 知识产权纠纷多元化解工作现状
（1）行业性专业性特点明显
以北京地区为例，早在2015年底，北京市高级法院等共同指导成立全国首家省一级的、行业性专业性调解组织的自律性行业协会——北京多元调解发展促进会，吸纳了35家调解组织成为其会员单位，指导成立了五家调解组织，完善了首都多元调解组织体系。北京知识产权法院牵头与北京市保护知识产权举报投诉中心等社会调解组织开展合作，逐步形成法院主导、调解组织共同参与的诉调对接平台。目前北京市保护知识产权举报投诉服务中心、北京多元调解促进会均派员在法院开展定期工作，中国电子工业标准化技术协会知识产权纠纷人民调解委员会、中国专利保护协会知识产权纠纷人民调解委员会等专业调解组织业已入驻法院开展调解工作，涉及的专业领域基本覆盖现有的知识产权类案件各专业领域。
（2）推行调解前置
对于知识产权民事案件，在立案前委派给进驻法院的人民调解员进行先行调解，尽可能将纠纷化解在诉前。根据制定的《多元调解引导工作指南》和《多元调解告知书》，将法院和法官的多元调解导出案件量纳入业绩考核，法官通过全程调解指导，及时司法确认，快速裁判，充分发挥多元调解辅助审判的积极作用，提高了纠纷化解成效。
（3）依托信息化手段
随着多元化纠纷解决机制建设的深入开展，法院导入多元调解程序的案件数量大幅增长。北京法院系统研发了多元调解外网系统，由调解员对案件调解过程信息进行全程、实时记录。作为最高法院的在线调解试点法院，在全市确定六家基层法院开展在线调解，在线调解系统设置初步完成。
3. 知识产权纠纷多元化解工作流程
（4）案窗口选择“调解”处理
当事人在进行窗口立案时，窗口立案人员会询问其是否自愿选择诉前调解程序。对于选择诉前调解程序的起诉人，由窗口立案人员先行审查其是否符合法院受理条件。对于符合受理条件的起诉，先正常录入立案系统，之后分流进行“行业调解”通道。
（5）调解员联系当事人调解
调解组织接收起诉卷宗后将及时将其移交选定的调解员。调解员按照调解期限联系当事人进行调解、制作调解卷宗，并向指定系统反馈调解结果。
（6）确认调解结果并处理
若调解结果为成功且放弃起诉的，在处理方式中选择“撤诉处理”；若调解结果为成功并要求出具调解书的，在处理方式中选择“出具调解书”；若为其他调解结果的，则在处理方式中选择“立案”。窗口立案人员将于收到退回卷宗材料的当日电话通知诉前调解申请人带齐全部起诉材料来院正式登记立案并交纳诉讼费用。
4. 共享经济模式下平台企业知识产权纠纷多元解决建议
多元纠纷化解机制的进一步完善首先需要立法、行政、司法等部门主导推动，完善相关规定，建立中关村管委会统筹纠纷解决平台，从以下方面开展工作：
（7）立法引领，加快地方立法进程
在地方层面上，建议以地方法规的形式，将多元化解纠纷解决机制改革的成果制度化、法律化，从法律层面促进与推进矛盾多元化解机制建设，保障多元化解机制在法治轨道上健康发展。对于知识产权纠纷这类专业性较强的纠纷，可以在地方法规的基础上由法院、公安、行政部门以指导意见的方式对地方法规的适用作出具体安排，指导各诉调平台有效开展工作。
（8）平台主导，健全工作机制
建议因地制宜加强知识产权纠纷多元化解平台建设。例如，通过建立领导小组和联席会议制度，将各地分散的著作权、商标权、专利权的诉调对接机制纳入统一的知识产权纠纷多元化解平台。同时吸纳行业协会、商会等社会团体和其他组织进入平台，更广泛地解决知识产权纠纷。另一方面，可以由平台主导丰富手段，提供专利检索与分析服务的平台，建立早期中立评估机制，对双方当事人在诉讼中可能存在的优势和劣势进行评估，引导当事人理性维权。
（二）“快速制止侵害行为”——诉前和诉中的诉讼保全措施
对权利人而言，及时制止侵权人继续进行侵权活动常常比赔偿损失更为重要。以专利诉讼为例，从起诉至判决生效，短则半年，长则数年。在这一过程中，对于共享经济类企业而言，侵权人可能早已逃之夭夭或者权利人完全被排挤出市场。对此，我国的知识产权诉讼中较多采取临时措施的救济方式。具体是指法院在对案件作出最终判决之前，先行采取的保护当事人利益的措施。这种措施在多数情况下对于制止正在或即将实施的侵权行为、保存重要证据、防止损害后果的进一步扩大和导致无法弥补的损失是至关重要的，也是符合知识产权案件特点的保护举措。具体来看，知识产权案件中的临时措施主要分为行为保全、证据保全和财产保全三种，其中又以行为保全和证据保全最能体现临时措施“保存重要证据、防止损害后果的进一步扩大”的功能。本文将重点对行为保全和证据保全加以介绍。
2. 证据保全
（9）证据保全适用的现有问题
证据保全制度在《民事诉讼法》中有原则性规定，具体可以分为诉中保全和诉前保全。[2]结合申请采取证据保全措施的主要情形，当事人在申请过程中主要存在以下几类典型的问题：
问题一：混淆证据保全与当事人自行收集证据的界限
在有些侵权案件中，当事人可以通过公证购买的方式自行取得被控侵权产品，但其却错误地申请法院采取证据保全措施取得有关证据。此种滥用证据保全权利的行为一方面会导致司法资源的浪费，另一方面也会导致程序上的不公正，很难得到法院的支持。
问题二：混淆证据保全与法院调查证据的关系
根据《民事诉讼法》和相关司法解释，在当事人因客观原因不能自行收集证据材料等情形时，当事人可以申请法院调查收集证据。例如，在侵权案件中，权利人已申请有关行政管理部门对侵权人进行了行政处罚，此时在行政管理部门的卷宗材料里存有被告侵权及获利的证据，当事人可以申请法院调取有关证据，而不应当申请证据保全。
问题三：混淆证据保全与财产保全、临时行为保全的关系
部分案件中，当事人虽然在名义上提出的是证据保全申请，但实质上的目的是财产保全或者临时行为保全。由于财产保全、证据保全以及临时行为保全的目的、适用条件、法律后果均存在差异，因此在申请过程中很难得到法院的支持。
（10）证据保全申请的主要审查要点
为提高申请证据保全的获准率，应当立足于法院对于证据保全的审查要点，即证据保全的申请条件，采取相应的诉讼准备工作：
实质审查要点
A. 对证据保全主体的审查
对诉前证据保全主体进行审查类似于立案审查，申请人应当提供两方面的证据：①证明自己有权提出证据保全申请。即证明申请人是相关知识产权的权利人或者利害关系人，包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权权利的合法继承人等；②证明其主张法律事实存在的初步证据。如被申请人实施了被控侵权行为等。诉中证据保全中，申请人与被申请人应当为案件的当事人。
B. 对保全证据本身的审查
申请保全的证据存在灭失或者以后难以取得的可能，这种可能性既可以是因证据本身的特性造成，也可以是因人为原因造成。例如，在“蔡朗春与杭州陶都实业有限公司、美标(中国)有限公司、华美洁具有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，法院认为证据保全仅适用于证据可能灭失或者以后难以取得的情形, 而原告所主张的财务账册等并不满足上述情形，因此对于原告的保全申请不予准许。[3]
C. 对采取保全措施必要性的审查
当事人申请证据保全的条件为当事人因客观原因不能自行收集证据，且该证据可能灭失或者以后难于取得。例如，在“四川金石新材料公司与昆山通塑机械公司专利权权属案”中，法院认定原告至少可以通过“向公证机关申请保全证据的公证”以及“申请法院执行在先调解书从而将侵权事实予以固定”两种方式取得本案的侵权证据，因此不满足采取证据保全的必要性的要件，对保全申请不予准许。[4]
（2）形式审查要点
A. 提交书面申请
申请人申请证据保全应当递交书面申请，申请应载明申请人和被申请人的基本情况、申请保全证据的具体内容及证据所在地、申请保全的证据能够证明的对象等信息。
B. 提供担保
实践中，申请保全的多为由被申请人掌控而申请人难以取得的证据，往往与被申请人的生产经营活动密切相关。因此，法院在实践当中确定担保数额时，往往会综合证据载体本身的价值、保全可能会给被申请人带来的财产损失等多方面的因素来决定。
3. 行为保全
（11）行为保全适用的现有问题
行为保全的规定主要见于我国的民事诉讼法以及三大知识产权法中。此外，最高人民法院有关知识产权案件的司法解释也对行为保全适用条件做出了规定。[5]相较于证据保全适用的广泛性和常规性，行为保全在司法实践中主要的问题在于各地法院作出保全的案件少、没有充分发挥行为保全制度的功能、办案理念不统一、文书说理不充分、执行力度不到位等。[6]由下图可知，近五年全国法院知识产权案件中涉及适用行为保全的案件共124件，年均案件量仅为25件左右。
（2013年9月-2018年9月）全国法院知识产权案件中适用行为保全情况
注：部分案件涉及两个权属类别拆分进行统计。（数据来自知产宝IPHOUSE数据库）
但结合相关数据可以看出，近五年（2013年9月-2018年9月）全国法院知识产权案件中当事人申请行为保全获准率达到72%，申请获准率处于相对高位的状态，因此在满足行为保全适用条件的情况下，当事人的保全申请仍有较大可能获准。因此有必要就行为保全的使用条件予以进一步的明确。
（2013年9月-2018年9月）全国法院知识产权案件中申请行为保全获准率情况
注：此处排除1件无法判断获准情况的案件。（数据来自知产宝IPHOUSE数据库）
（12）行为保全申请的主要审查要点
根据现行司法解释以及《知识产权与竞争纠纷行为保全的解释（征求意见稿）》的规定，法院作出诉前停止侵犯知识产权裁定时，应当对以下因素进行综合考虑、整体判断：（1）申请人的胜诉可能性；（2）不采取保全措施将会对申请人造成难以弥补的损害；（3）不损害社会公共利益和双方利益平衡；（4）担保。[7]以下对行为保全适用的实体和程序条件具体展开介绍：
第一，实体审查问题
A. 原告方胜诉可能性
鉴于法官在行为保全裁定阶段对胜诉可能性作出“基本无误”的判断不仅在客观上存在困难，而且没有经过完整的诉讼程序就认定申请人基本可以胜诉不免有未审先判的嫌疑。因此，目前各级法院在考量胜诉可能性的过程中都在尽力采取一个相对灵活的标准。例如，首先，排除明显没有胜诉可能性或者胜诉可能性较低的情形；其次，对于胜诉可能性的要求采取相对灵活的态度，将侵权可能性与难以弥补的损害、双方利益平衡、担保等其他因素综合考虑，整体判断。
B. 难以弥补的损害
C. 不损害社会公共利益和双方利益平衡
之前的司法解释仅规定了不损害社会公共利益，但是《知识产权与竞争纠纷行为保全的解释（征求意见稿）》除了考虑不损害社会公共利益之外，还需要对双方的利益进行平衡，即考虑采取行为保全措施对被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。[8]不损害社会公共利益和双方利益平衡被认为是比例原则在民事保全领域中的具体适用，即在实现目标与所采取的手段之间寻求必要的平衡。
D. 担保
对于担保数额的确定，可以采取适当灵活的态度。如果申请人虽有一定的胜诉可能性，但是相对于被申请人优势不明显的，可以适当提高申请人的担保数额，以减少错误行为保全发生的几率。因此，行为保全担保的金额与申请人的诉讼请求无关，应当相当于采取措施给被申请人造成的损失。[9]
第二，程序审查问题
A. 申请人主体资格
根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，专利案件中申请诉前停止侵犯知识产权行为的申请人应当是知识产权权利人、独占许可的被许可人、以及权利人不申请时的排他许可被许可人。按照上述规定，普通许可的被许可人是否能够提出申请并不明确。但在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、等诉前行为保全案中，法院已经允许普通许可合同被许可人在得到权利人明确授权的情况下提出行为保全申请。[10]
B. 听取被申请人的意见
为了保障被申请人的基本程序权利，在不属于情况紧急的情况下，应当听取被申请人的意见。[11]只有在紧急情况下，即任何迟延可能对权利人造成不可弥补损害的情况下，才能不听取意见而采取保全措施。
第三，共享类企业行为保全申请的突破要点——“难以弥补的损害”
结合前文所述，虽然行为保全的适用包括多个要件，但其中对“难以弥补的损害”这一条件的审查和界定为一项难点。原因在于，“难以弥补的损害”作为诉前行为保全制度的根基与精髓，既无明确的法律含义，又无科学的判断方法，且不同法院在适用过程中存在不统一的情形。[12]而共享经济类企业在发展过程中长期处于大量投入的阶段，市场前景不确定，前期市场份额对各企业的发展至关重要，侵权人的侵权行为对权利人造成的竞争优势及市场机会丧失的损失数额难以计算。“谁能掐住行业的技术命脉，谁就能在竞争中获得更加明显的竞争优势，进而有机会领跑行业。”[13]若不及时制止侵权行为，待到市场竞争格局完全形成时，将导致损失无法弥补。因此，共享经济类企业在申请行为保全救济的过程中，必须就“难以弥补的损害”这一要件予以清晰释明；行为保全的这一要件也为共享经济类企业寻求及时且高效的救济方式提供了较好的突破路径。
《知识产权与竞争纠纷行为保全的解释（征求意见稿）》中的第八条专门就“难以弥补的损害”的认定给予了指引，明确“难以弥补的损害”是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。[14]结合相关的在先案例，共享经济类企业申请行为保全中至少可以从两个方面就“难以弥补的损害”展开论述：a.相关产品的特点；b.当事人所处行业格局。
a. 相关产品的特点
稳固的市场一旦确定，竞争对手要想分一杯羹将要付出巨大的代价。为了与侵权者竞争，夺回被抢占的市场份额，当事人将不得不降价销售，其将难以再把因为要与侵权者竞争而降下来的产品价格重新提升到原来的水平，其市场份额将会永久性地被破坏，上述产品价格被侵蚀和市场份额的丧失所共同造成的损失难以计算。
在“克里斯提鲁布托诉问叹公司等侵害外观设计专利权纠纷诉前行为保全案”中，法院判决重点考察了涉案产品特点对适用保全的影响。在认定是否存在“难以弥补的损害”时，法院认为，涉案专利产品属于化妆品的外观设计，具有新颖性、流行性的特点，一旦被诉侵权产品在市场上大量出售将会降低相关公众的购买欲望，缩短专利产品的生命周期，因此，制止可能的侵权行为具有紧迫性。如不颁发行为保全，计划将专利产品推广到中国市场的申请人将会因此而丧失其应有的市场份额。[15]
在“唐德公司诉灿星公司等诉前行为保全案”中，法院从2016年《中国好声音》即将录制播出以及由于即将录制播出导致失去竞争优势的可能性等两方面认定“难以弥补的损害”。法院认为，首先，本案涉及歌唱比赛选秀节目的制作和播出，“中国好声音”节目一旦录制完成并播出，将会产生较大范围的传播和扩散，可能会显著增加申请人的维权成本和维权难度。其次，在相关公众对“中国好声音”已有极高认知度的情况下，又出现名称为“中国好声音”的选秀节目，很可能会造成相关公众的混淆误认，导致该类型节目失去竞争优势的可能性。[16]
上述两案中，法院均结合相关产品（作品）的特点，从申请人“后续维权成本高”的角度认为存在“难以避免的损害”，并且将失去相关市场的竞争优势，从而采取了保全措施。
b. 当事人所处行业格局
结合近年来的司法实践可以看出，随着互联网时代信息传播的高速化和市场竞争的迅速化、资本化，法院在适用行为保全措施时愈发注重当事人所处行业的市场格局的情况。
在“共享充电宝来电诉街电行为保全案”中，法院曾组织双方对行为保全申请进行了听证，双方就被诉侵权设计是否落入涉案专利权利要求保护范围、行为保全的必要性与紧迫性等问题展开辩论。[17]根据双方举证及听证，法院认定，由于两起诉讼所涉的技术及法律关系较为复杂，审理时间会较长，为及时保护专利权，同时考虑到共享充电宝市场竞争非常激烈且还在发展的初步阶段，前期市场份额对各企业的发展至关重要，侵权人的侵权行为对权利人造成的竞争优势及市场机会丧失的损失数额难以计算，特别是在市场格局尚未完全稳定确立，虽然街电公司具有赔偿的能力，但是若不及时制止侵权行为，将导致损失无法弥补。最终，法院裁决街电公司收到裁定书之日起停止制造、使用涉涉案相关产品。
由此可以看出，上述裁定的做出过程中法院就涉案技术所处的行业特征进行了充分的考量，也为共享经济类企业在纠纷中寻求及时且高效的救济方式提供了较好的参考途径。
综上，通过上述案例和现有规定，我们建议，对于共享经济模式下的平台企业而言，在申请行为保全的过程中，应当注意以下两点：
第一，行为保全的适用条件方面，需要重视“难以弥补的损害”的提出。一方面，“难以弥补的损害”本身即是行为保全适用的难点之一，因此，前述《知识产权与竞争纠纷行为保全的解释（征求意见稿）》对于“难以弥补的损害”进行了专门的解释，实务中也多有法官认为“知识产权主要是财产权，特别是专利权和商标权往往被直接定义为财产权，由于民事权利受到的损害都是可以弥补的，同样，侵犯知识产权造成的损害客观上也是可以弥补的”，因此对于是否构成“难以弥补的损害”持较为审慎的态度；[18]另一方面，申请行为保全的案件多伴随案情较为疑难复杂，根据美国法院确立的“反比例原则”的司法经验，对于较为复杂不易判断的侵权案件，因其胜诉可能性证明力度较弱，则应要求申请人提供强有力的证据证明不采取行为保全措施申请人的损失将无法弥补。[19]因此在多数案件中对于“难以弥补的损害”的证明要求也较高。
第二，举证方面，善用运用“全面客观的”证据。从上述分析可以看出，诉前行为保全中所指的“难以弥补的损害”应作广义上的理解，不仅是金钱上难以弥补，如被申请人的赔付能力不足，另外商誉损害、竞争优势丧失、市场份额减少、商业机会的减少等也应视为难以弥补的损害。因此，需要申请人针对客观上“难以弥补的损害”的情形，结合诉讼标的的情况、被控侵权产品特点、相关市场特点进行综合分析，并能够根据实际需要固定相关证据，对“受到难以弥补的损害”提供适当的证据支持，并对“难以弥补的损害”进行充分说明。例如，可以借助评估和数据机构的研究报告，在充分考虑和列明权利类型、产品特点、行业发展格局（所占市场份额、行业利润率、许可使用费、行业发展情况等）等要素的情况下，为“难以弥补的损害”的判断提供数据支持。
（三）“应对知识产权诉讼举证难”——诉讼中的证据开示
一直以来，知识产权案件中都存在权利人“维权难”的印象，因而有所谓“时间长、举证难、赢了官司、丢了市场”的状况。其实质多在于知识产权侵权诉讼举证难度大，权利人难以通过举证使损失得到“填平”。因此，当前各级法院均在从症结根源出发，积极采取措施破解侵权行为环节和损害赔偿环节的举证难问题。这也为包括共享经济类企业在内的当事人在诉讼中尝试采取“证据开示”等诉讼手段提供了可能。[20]鉴于当前的“证据开示”制度主要尝试于专利案件领域，与共享经济类企业在涉专利的案件中出现的主要问题相契合，本部分重点就专利案件中的证据开示制度的适用进行介绍。
4. 现有问题
共享经济类企业集中于互联网行业，其技术革新往往体现在软件技术实力上的较量，决定算法的软件专利也越来越复杂。然而，涉软件专利在侵权认定上还存在着众多难点。特别是在体现为方法专利的软件相关专利的侵权认定中，权利人面临的举证困难尤其明显。
问题一：方法专利案件中存在天然的“举证难”
实施专利方法的行为是一个动态的过程，需要分析是否完成了权利要求中包含的每一个技术步骤。权利人无法以产品这样一个客观、静态的存在来进行技术比对，严格意义上对于方法专利侵权的证明，需要权利人亲临现场才能准确了解被告的技术过程及方法，一般情况下专利权人基本没有可能进入被告内部进行了解，难以通过公证等手段对证据进行固化。[21]
问题二：举证责任倒置等规定的局限性
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《专利法》规定了对新产品制造方法实行举证责任倒置。[22]该设置从整体上的确起到了减轻权利人举证压力的作用。然而，方法专利还包括不会直接产生产品的类型，比如测量、通讯方法等，软件发明大部分是属于这一类型的方法，其技术特征由实施该方法的步骤组成，而该步骤的实施过程通过目标代码的运行来实现，目标代码难以阅读，生成目标代码的软件源代码通常处于严格的保密状态，大大增加了技术的复杂性，由此导致原告的举证负担仍然较重。
由下图可知，近五年（2013年9月-2018年9月）全国法院涉软件专利民事案件共68件。约56%的软件专利案件原告获得胜诉，低于全国同期同类型案件当事人胜诉率的整体平均水平。[23]
注：此部分裁判结果为审级关联后的最终裁判结果。（数据来自知产宝IPHOUSE数据库）
5. 证据开示的内涵和主要环节
证据开示制度[24]的核心在于“证据披露”机制的建立，即一方面根据立法和法院授权当事人及案外人进行证据披露，或以特定的证明方式协助证据披露；另一方面，不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对后者所主张的事实进行证明时，行为人应为其妨碍行为承担相应后果。[25]本文结合近年来各地法院的探索实践就证据开示制度的主要环节进行介绍。
（13）证据披露的范围
根据民事诉讼法和相关司法解释，证据调查涉及任何与案件相关的证据。[26]“所有根据合理计算能够引向可采纳的证据都在证据调查范围之内”。因此，证据调查范围不限于与案件直接相关的证据，还包括能够引向与案件相关的证据的信息。例如在专利诉讼中，原告可以要求被告提交其产品或使用方法的技术方案，也可以要求被告披露其市场宣传、销售、利润等经营信息。
（14）证据披露的启动
证据开示是以当事人依举证责任提供证据为主，法院调查收集证据为辅。因此，其启动程序为：在知识产权侵权案件受理后依当事人申请启动，当事人可以在一审或二审期间向法院提出申请，不限于一审开庭前。
（15）法院对证据披露的审查
第一步，调取证据
在审查中，法院根据相关法律规定以及商业惯例和经验法则，综合判断被申请人是否持有或者应当持有申请人请求调取的证据，并且以《调查令》等形式责令被申请人提交证据。例如，原告向法院申请调取被告的财务帐册，被告如果系有限责任公司的，根据公司法的相关规定应当建立真实、完备的财务帐册，被告当然负有披露该等证据的义务；如被告为个体工商户的，由于法律没有强制其建立财务帐册的义务，在日常生活中个体工商户经营者建立完备财务帐册进行规范经营的情况较少，由此可以认定被告并未实际也不应当持有申请人请求调取的证据。由下图可知，近五年全国法院知识产权案件涉及调查令的案件中当事人申请调查令的获准率处于高位，达到99%。
近五年（2013年9月-2018年9月）全国法院知识产权案件适用调查令情况
（数据来自知产宝IPHOUSE数据库）
第二步，调整举证责任
A. 证明责任的减轻
证据开示制度体现的有利于原告的价值取向可以借鉴，但并不宜照搬，法官会在证明存在特殊举证难度的案件中，如软件方法专利，通过为原告配置较低的初始举证责任，通过举证责任的转移，来部分实现举证责任倒置的制度功能。
在被外界称为“互联网专利第一案”的“搜狗诉百度专利侵权案”中，法院对该类型案件举证责任的分配问题进行了较为灵活的分配。[27]本案中，由于计算机软件类产品的特殊性，软件产品如何执行后台程序从而实现某种技术效果及功能的过程通常涉及被告的技术秘密而不能被使用者直接观察到，而法院担心强制责令被告打开后台操作可能会对被告做成干扰，但是法官也不能仅根据现象就直接认定软件运行的步骤流程或装置落入了专利权的保护范围，因此首先对原告当庭演示的从操作现象上证明被诉侵权软件产品实现了涉案专利所能实现的技术效果，再综合考虑权利要求保护的范围大小以及技术特征的对比情况和被告的抗辩情况确定原告已完成了证明被告基本侵权事实存在高度可能性的举证责任，在认定原告举证完成后，被告作为软件后台处理过程的实际知情及相关证据的控制者，对此如果没有其他相反证据佐证其通过不同于涉案专利保护的技术方案实现了上述技术效果则应承担不利的后果。可以说，本案通过阐明涉及计算机程序的发明在侵权诉讼中举证责任的一般适用，为今后类型化案件的处理提供了比较好的借鉴。
B. 推定待证事实成立
在“标准必要专利第一案”西安西电捷通公司诉索尼公司侵犯发明专利权纠纷案中，法院曾对案件进行不利事实推定。[28]具体过程如下：在案件审理过程中，原告向法院提出调查收集证据申请，请求法院向被告调查收集或责令被告提出其在涉案智能手机的研发、生产制造、测试等过程中，为实现WAPI功能所使用的全部技术文档、测试规范、使用的设备、测试数据和测试报告等证据。对此，被告明确表示，认可其在研发阶段对部分型号的涉案被控侵权产品进行了WAPI功能测试，但在生产阶段没有测试过WAPI，也没有使用过涉案专利方法。法院随后再次组织双方当事人谈话，被告明确表示，与涉案WAPI测试相关的证据已全部提交给法院，没有其他证据可以继续提交。法院最终认定，《质量管理体系要求》系由国家相关部门发布的国家标准，明确了产品的设计、开发以及交付或者实施之前的验证标准。被告系合法登记的中国企业，本院有理由认为其有明确、严格的质量管理要求，要么其设计、制定了企业内部的质量管理规范，要么遵循了《质量管理体系要求》标准。在法院要求被告提交其为实现WAPI功能所使用的测试规范，但被告拒不提交的情况下，法院除认定被告自认的在研发阶段对部分型号的被控侵权产品进行了WAPI功能测试外，还合理推定被告在涉案手机的生产制造、出厂检测等过程中遵循了《质量管理体系要求》标准，亦进行了WAPI功能测试，存在侵权行为。
3. 专利诉讼中当事人适用证据开示的建议
我们建议，当事人在诉讼（特别是专利诉讼）过程中从以下两个方面探索突破“举证难”的问题：
（16）发挥证据调查中的主动性
通过以上的案例可以看出，结合我国现行相关法律法规、司法解释，在知识产权侵权诉讼中，为查明权利人所主张的侵权成立或赔偿金额，原告可以在满足下列条件时申请法院采取证据披露（证据挖掘）措施：（1）权利人因客观原因无法收集到有利于证明侵权成立的证据，并且该证据是能够证明侵权成立必须的证据；（2）权利人请求披露的证据的具体内容明确，申请调查收集证据应当载明所要调查收集的证据的内容；（3）权利人有初步证据证明侵权成立以及赔偿损失具备较大的可能性；（4）权利人应当初步证明请求披露的证据处于被诉侵权人的控制之下，法院应当根据专利法、会计法、审计法等相关法律和行政法规的规定，以及商业惯例和日常生活经验法则，综合判断被诉侵权人是否持有或者应当持有权利人请求披露的证据。[29]在满足前述证据披露的条件下，法院依民诉法第67条第1款、第81条等规定，通过向被诉侵权人发出《调查令》、证据保全裁定等形式要求其披露对己不利的证据的，被诉侵权人不得拒绝。
（17）避免举证妨碍的出现
结合证据规定第75条等的规定，在知识产权侵权诉讼中，当被诉侵权人以作为的方式故意毁灭、损坏证据等或以不作为的方式无正当理由拒不提供相关的证据，法院应依法审查被诉侵权人是否构成举证妨碍。被诉侵权人同时存在以下情形时，可能被法院认定存在举证妨碍：（1）被诉侵权人负有披露证据的义务，以及妥善保管证据的义务，这两种义务组成了被诉侵权人的证据协力义务；（2）被诉侵权人实施了妨碍行为，包括以作为或者不作为的方式违反披露义务和保管义务，例如被诉侵权人拒不提交财务账册或者向法院提交残缺、虚假的财务账册的情形；（3）被诉侵权人在实施具体妨碍行为时主观上存在过错，包括故意或过失，例如当被诉侵权人已经知道自己存在构成侵权的可能，其就产生了妥善保管证据的注意义务，若此时被诉侵权人仍由于疏忽大意或者过于自信等意志因素导致证据灭失或者处于无法使用的状态，则构成“无正当理由”拒不提供证据的举证妨碍；（4）被诉侵权人的妨碍行为产生了权利人没有充分证据证明实际损失或侵权获利的结果。
小 结
互联网+时代，社会创新活力竞相迸发，新技术、新产品层出不穷。与此同时，社会创新主体也面临着更加严峻的权利侵害、不正当竞争等挑战。因此，包括共享经济模式平台企业在内的创新企业如何在建立前期较为完善的知识产权管理体系的基础上，实现诉讼中的快速高效维权就显得尤为重要。结合本章所述企业在诉讼过程中容易出现的程序方面的典型问题以及相应的维权策略，我们认为企业在诉讼维权的过程中应当从“维权过程的全覆盖、维权选择的交叉性、维权方式的主动性”三个方面构建符合自身特点的诉讼维权体系。首先，应坚持“以终为始”，建立起面向诉讼的策略安排，培养对于商业经营中知识产权保护的法律意识、证据意识、保密意识，实现各项工作的有序和全面开展。其次，应当建立宽阔的维权视野，认识到调解、和解、仲裁、诉讼等不同维权手段对于企业知识产权权益保护的不同效果，同时交叉采取多种方式，例如在参与调解的过程中及时展开证据的收集和挖掘，或通过调解过程本身了解对方当事人可能采取的诉讼策略等。再次，应当坚持维权方式的主动性，结合近年来各级司法机关为解决知识产权“举证难、成本高、周期长”等问题而积极探索的各项措施，为当事人申请临时措施、尝试证据挖掘等各类程序救济手段提供了绝佳的渠道，企业可以通过的司法的“试金石”实现自身权益的“合法最大化”。
（课题主持人：宋鱼水；课题负责人：杨静；课题执笔人：杨静、陈栋、宋鹏、胡婧、赵书博、邱明东、王曹翼、王彦杰）
[1]以北京知识产权法院为例，该院初步建立起诉调对接工作机制，实现行业调解与专业调解的联合联动。由立案庭归口管理、纵深全院各部门的诉调对接工作体系正式建立。截止到2018年10月，该院立案庭共有调解案件109件，其中诉前调解105件，诉中调解4件。调解成功案件51件，其中46件达成调解协议并要求法院出具调解书，5件达成调解协议撤诉。调解不成案件24件，其中21件已立案进入诉讼程序，3件因当事人原因，放弃起诉。还有34件案件正在进行调解过程中。
[2]详见《民事诉讼法》第八十一条和第九章的相关规定。
[3]参见上海市高级人民法院（2016）沪民终114号民事判决书。
[4]参见长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01172号民事判决书。
[5]具体来看，在2012年民事诉讼法修正之前，三大知识产权法律中规定了行为保全措施。专利法第六十六条、商标法第六十五条和著作权法第五十条中分别做出了规定。此外，有关司法解释也对行为保全适用条件做出了规定，如最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》及《关于对注册商标专用权进行财产保全和执行等问题的复函》等。2012年修正的民事诉讼法进一步将诉前行为保全扩展到了与侵权法相关的民事诉讼领域，在该法的第一百条和第一百零一条分别就诉中行为保全和诉前行为保全作出规定。在英美等国，行为保全又称为禁令制度。
[6]宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：北京市第三中级人民法院课题组《知识产权行为保全制度运行中存在的问题及其对策研究》，载于“知产力”微信公众号2015年3月21日。
[7]详见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第七条的规定。
[8]鉴于“难以弥补的损害”的认定一直是行为保全审查中争议较多的难点，我们在后文中结合共享经济类企业案件的特点进行详细论述。
[9]例如，在“礼泉西秦化工有限公司等诉罗门哈斯国际贸易（上海）有限公司因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案”中，担保金额为500万，法院根据案件具体情况、采取行为保全的持续时间、禁止销售产品的特性、原告具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、被告申请行为保全时的主客观原因等因素及申请行为保全提供担保的目的，酌情确定了损失赔偿数额为450万。参考自姚建军：《担保金可以作为行为保全错误请求赔偿的参考依据》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013 ~ 07/04/content_66236.htm?div=~ 1。
[10]参见北京市第三中级人民法院(2013)三中民保字第01933号民事裁定书。
[11]详见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条第二款、Trips协定第50条第2款。
[12]杨静：《“难以弥补的损害”之判断规则及类型化研究——以知识产权侵权诉前行为保全为视角，《电子知识产权》2014年8月，第45-51页。
[13]《关注 | 来电与街电的“行为保全”之争到底是怎么回事？》，载于“知识产权那点事”微信公众号2018年9月7日。
[14]该条文具体表述为：有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；（四）被申请人无力赔偿的；（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。此外，《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》已于2018年7月2日由最高人民法院审判委员会第1744次会议讨论通过，其中第18项《人民法院关于办理知识产权纠纷诉前行为保全案件适用法律若干问题的解释》按照立项计划将在2018年年底完成。
[15]参见广州知识产权法院（2016）粤73行保1、2、3号民事裁定书。该案同时入选最高人民法院发布的2016年度中国法院50件典型知识产权案例以及广东省高级人民法院发布的广东省2016年度知识产权审判十大案例。
[16]参见北京知识产权法院（2016）京73行保1号民事裁定书。该案同时入选2017年度北京市法院知识产权司法保护“十大案例”及“十大创新性案例”。
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