对于此前存在争议的机关法人和村(居)委会的担保人资格问题,在《担保制度司法解释》中,前述法人主体无论提供保证或物保都是无效的,原因主要在于民法典中明确规定这类法人主体只能进行为履行职责所需要的民事活动,而担保行为超出履行职责范围。但也有例外,在村委会代行集体经济组织职能并依照组织法讨论决定程序作出担保的情况下,并不因村委会的主体资格问题导致担保无效。(《担保制度司法解释》第5条)
此外,对于公益法人担保资格的限制,《担保制度司法解释》相较于2000年《担保法司法解释》发生较大变化,旧司法解释仅规定以非公益财产为自身债务提供担保有效,而《担保制度司法解释》则不区分自身债务与他人债务,只要是以非公益财产对外提供担保都是有效的。(《担保制度司法解释》第6条第1款)关于营利法人(如民办的学校、医院)以其财产提供担保是否有效,《担保制度司法解释》与《民法典》保持一致,规定该类担保都是有效的,营利法人不能以不具备担保资格主张担保无效。(《担保制度司法解释》第6条第2款)公司对外担保问题是《担保制度司法解释》中的热点问题,相较于以往的法律规定,《九民纪要》不再以是否违反效力性强制性规定这种二分法来判断违反公司法第16条的担保合同的效力,而是从相对人是善意还是恶意来判断担保合同是否有效,进而判断担保人承担担保责任还是缔约过失责任。
李宇老师介绍,《九民纪要》中关于公司对外担保效力的规定,在《担保制度司法解释》中得到了维持,但在具体规则上面又有所发展,值得重视,主要的变化内容包括:
《九民纪要》采用形式审查标准,而《担保制度司法解释》第7条第2款则采用高于形式审查标准、低于实质审查标准的合理审查标准。虽然目前对于合理审查标准没有明确的界定,但至少可以明确应当以是否满足《公司法》第16条的要求作为合理审查标准的边界。例如,有限责任公司为股东提供担保,至少要通过无利害关系股东多数决议。
对于公司提供担保豁免决议程序的情形做了重大改变,《九民纪要》规定了四种,而《担保制度司法解释》第8条保留了三种:第3种是担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
本条在理论界存在一定争议,李宇老师认为,该条与《公司法》第37条的上位法规定相抵触,剥夺了小股东在公司决议会议上平等交流的机会。因为实践中多数主体往往并不清楚公司法的规定,认为加盖公章的担保文件就具有担保效果,该条款的制定也是为了避免担保无效对市场冲击过大,李宇老师建议律师在实务中尽量要求担保人提供股东会决议。
担保制度司法解释还对九民纪要中另一种情形做了限缩,即“为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“为全资子公司开展经营活动提供担保”。担保制度司法解释还删除了九民纪要中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形,李宇老师解释说,按该条实施在实践中容易导致架空《公司法》第16条对公司担保限制的规定,造成担保泛滥并引致相关风险,删除该条也是为了加强对担保人的保护。
《担保制度司法解释》第8条第2款中还明确上市公司不适用豁免决议的规定,确立了对上市公司严格的担保规则,此种法律规范前提下,对相对人主观善意或恶意的判断仅根据上市公司的公告判断,在担保合同无效的情况下上市公司甚至无需承担赔偿责任,其中对于保护中小股民的政策倾向性较为明显。
李宇老师进一步解释说,这样规定也是为了跟《民法典》第504条进行衔接,民法典侧重设立一个效果归属规范而非效力判断规范,侧重于确定合同后果由何者承受,跟代理法律关系的法律后果较为统一,实践中可以补充适用民法典中无权代理的相关规则。
按照此前最高院的有关司法判例,违反《公司法》第16条不影响公司对外承担担保责任,但《九民纪要》对法律行为效力认定规则的改动幅度过大,为此《担保制度司法解释》区分了上市公司和非上市公司,仅上市公司维持《九民纪要》确立的效力判断规则,但非上市公司在担保无效的情况下仍需承担缔约过失责任。
此外,对上市公司的保护还适用于披露控股子公司及其他全国性证券交易场所交易的公司,但不能层层穿透至其他间接控制的公司,亦不适用境外上市公司。李宇老师通过文义、整体和目的解释对《公司法》第16条的立法原意进行了剖析,提出比较法上与我国台湾地区的法律较为类似,主要是为了解决国内的问题。
李宇老师还提出,对于仅凭上市公司披露担保额度的公告,还不能绝对满足认定债权人善意、担保合同有效的标准,因为担保额度使用情况不明,故仍应审查就本次担保单独决议的公告,以确保担保合同对公司发生效力。
《担保制度司法解释》第10条明确规定在一人公司为股东提供担保的情况下,无需通过决议程序。
关于分支机构提供担保,此前司法解释中要求分公司提供担保必须得到总公司授权的规则已不复存在,《担保制度司法解释》第11条第1款不再采用授权标准,而是不论是分公司还是总公司都要按照《公司法》第16条的规定通过决议程序,总公司的授权不能代替公司决议,与民法典保持一致。
但有例外情形,金融机构或担保公司的分支机构仍需法人书面授权。(《担保制度司法解释》第11条第2款)李宇老师指出,《担保制度司法解释》第12条规定法定代表人以公司名义加入债务参照公司担保规则确认行为效力,背后的道理在举轻以明重,债务加入本身不适用保证期间和全额追偿等担保制度中的对债务人相对有利的规则,对于债务人的责任更大,所以公司债务加入更需要通过公司法第16条规定的决议程序。
李宇老师提出,此问题一直以来是担保领域争议的重点问题,相关的规则也经历了一定的变化:
(1)在担保法时代,不区分物保、保证还是混合担保,均可以相互追偿;
(2)在物权法时代,没有规定混合担保追偿权,《九民纪要》则进一步明确否定混合担保追偿权;
(3)《担保制度司法解释》第13条则在九民纪要的基础上进一步调整,规定原则上不区分担保形式均无追偿权,仅在例外的3种情形下可以追偿,例外情形包括:
第一,各方明确约定追偿及份额;
第二,担保人之间约定连带共同担保,或者约定相互追偿但未约定分担份额的;
第三,各担保人在同一合同书上签署。
李宇老师进一步解释道,此种约定背后的理论依据是各担保人之间没有意思联络就没有追偿权。连带责任在现行法律规定下很多情况都不以债务人意思联络为必要,该种理论依据存在缺陷,具体体现为:(1)担保人本身就要承担连带责任而不管有没有约定,《民法典》第699条中,虽然删除了原法律规范中“连带”的字样,但文义内容仍表达了连带是原则、按份是例外。(2)本条与《民法典》存在一定的冲突,民法典中关于法定债权转移或代位规则(参见民法典第519、524和700条),从这些规定中就可以得出担保人有权进行追偿。以《民法典》第700条为例,保证人承担保证责任后,享有债权人对债务人的权利,其基本原理在于担保权利的从属性,主债权发生变动时从权利应当随之发生移转,至于追偿的份额可以按照民法典第524条的规定确定。
第一,担保人争先通过受让债权、行使对其他担保人的权利、转移风险。第二,担保人向债权人贿赂,使得债权人获得额外利益。第三,诱发执行程序中寻租行为,引诱担保人向执行法官行贿。
对此,李宇老师建议,从担保人角度出发,应当主张优先适用民法典的有关规定,或者对担保制度司法解释条款进行扩张解释。