建设施工合同签订过程中，中标通知书的效力，是一个争议比较大的问题，本方将从几个角度分析中标通知书的法律效力。
本文核心观点：《招标投标法》的46条是《合同法》271条的特别法，规定的是建设施工合同的缔约过程，所以中标通知书只是合同缔约中的一个节点，中标通知书与投标文件不具有完备的合同内容，不是最终的建设施工合同，发出中标通知书并不成立合同。
一、争议的源起
关于中标通知书的效力的争议主要有两大观点，一是认为中标通知书发出后，建设施工合同成立，中标通知书发出后，发包人不履行合同的，应承担建设施工合同的违约责任；二是认为中标通知书构成预约合同，发包人不签订建设施工合同的，只承担缔约过失责任，不承担建设施工合同的违约责任。
第一个观点的基础是《合同法》第270条的规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”而中标通知书从形式上看肯定是一个“书面”的通知，因此符合合同法270条的规定。从法理上，按合同法招标公告属于要约邀请，投标函属于邀约，中标通知书属于承诺，中标通知书送达后，订立合同的要约、承诺过程完成，建设工程施工合同成立，即中标通知书构成建设工程施工合同本约。
主张中标通知书构成建设工程施工合同本约的观点认为，按《合同法》11条的规定的“书面形式”，是指一切以有形地表现所载内容的形式，包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。招投标文件、中标通知书等文件，一般采用纸质形式，完全满足书面形式的要求。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招投标法》第46条规定的“书面合同”，其实属于《合同法》第32条规定的“合同书”。[1]即不认为《合同法》270条规定的书面形式与《招投标法》第46条规定的“书面合同”对应，46条不是270条的细化。所以，没有在三十日内订立书面合同的，不影响建设工程施工合同的成立。
第二种观点，认为按照《招投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”认为既然自中标通知书之后还要订立书面合同，所以认为中标通知书不是《合同法》270条规定的“书面”的建设工程施工合同。
主张中标通知书不构成建设工程施工合同本约的观点，是根据《招投标法》第46条的条文本身得出结论，认为既然要在发出中标通知书后三十日内订立书面合同，那逻辑上，中标通知书就不是书面合同，否则合同之后再订合同，逻辑上是冲突的。
中标通知书从形式上看的确是书面形式，所以两种观点貌似各有道理，难分胜负，以至于最高法院在起草建设工程施工合同司法解释二的过程中提出了两种观点，但最后公布的司法解释二却回避了中标通知书的效力这个问题。
二、从法律的逻辑关系上看
目前争议的核心是：鉴于中标通知书是纸质的，符合按合同法270条“书面形式”的规定，那么它是否具有合同签订过程中“承诺”的效力。
在法律逻辑上，《合同法》是民法的特殊法，而《招标投标法》是《合同法》的特别法，《合同法》规定的要约和承诺的过程，表现在《招标投标法》上，就是招标投标的过程，是对合同订立过程的细化。
《合同法》规定了合同订立的要约和承诺的过程，但《合同法》中并没有中标通知书的规定，《合同法》中关于建设工程合同的规定在第十六章。《合同法》第十六章第269条，规定了建设合同的定义。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第271条中规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”
因此，从法律逻辑上明显能看出，《合同法》270条的书面合同是一个抽象的、统领性的条款，它是《合同法》第十条，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”这一规定的具体化。即，270条的规定就是顺应第10条的规定，明确建设工程施工合同是法律、行政法规规定的书面合同的一种，类似的规定在合同法中有很多条文，如租赁合同等。270条是对合同的形式要求，《招标投标法》作为合同法的特别法，规定的是合同签订的过程，与270条并没有对应关系。
从《合同法》关于建设工程合同的规定看，《招标投标法》是依据《合同法》第271条的规定进行了细化，规定了招标投标的过程及各种细节，包括规定了46条的中标通知书发出后三十日内签订书面合同。
所以《招标投标法》的整体就是依据271条的规定进行了细化，46条只是其中一个条文，46条对招标订立合同的过程进行了明确，要求在中标通知书签订后三十日内订立书面合同。那么，中标通知书就是订立建设施工合同的一个中间过程，中标通知书虽以书面形式发出，但并不是《合同法》所说的书面形式的建设施工合同。因为《招标投标法》对应的中《合同法》的271条，它是一个过程的规定，它是一个程序法，在这个程序法中，发出中标通知书是一个程序，签订书面合同也是一个程序，在中标通知书签订后三十日内订立书面合同是一个连贯的程序，把中标通知书作为书面合同是断章取义。因此不能把中标通知书作为建设工程施工合同成立的标志。
三、从中标通知书的内容上看
目前中标通知书是不是建设工程施工合同的书面形式，在形式上各有各的说法，形成了目前各持一词的论战的局面。但目前的观点都是在形式上论证中标通知书的效力，没有从内容的角度研究它的效力。不仅由上述法条的逻辑看，中标通知书不应该成立建设施工合同。从内容上看，中标通知书也不具备建设施工合同的要件。
在建设施工合同中，中标通知书常常就是几百字，一页纸，经常表述为：非常荣幸通知贵司为某工程中标单位，中标价……，具体进场时间以我司通知为准，……。贵司应按招标文件中所附合同范本的内容与我司签订书面施工合同，不得提出任何背离招标文件的内容或修改合同条款的要求。
且不说复杂的工程合同，这一页纸能否表述清楚。仅从合同法上看，《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
首先，中标通知书由于内容简单，并没有包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议等诸多内容，没有包括《合同法》第275条规定的：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”投标文件也没有包括前述的有关内容。当然，可能会有人提出，招标文件中包括了这些内容，所以整体来看构成合同。但招标文件是要约邀请，不具有合同成立的组成部分，投标文件才是要约，经过承诺后才形成合同，而招标文件（要约）和中标通知书（被一些观点认为是承诺的）对合同内容的表述是很不完备的，不具备必备的合同条款，因此中标通知书与投标文件无法形成完整的合同。
其次，从中标通知书内容的表述上看，也与投标文件无法对应，承诺是对要约的主要内容的认可，但中标通知书内容过一简单，而投标文件又没有包括建设施工合同的完备（或基本）内容，所以无法形成完整的要约与承诺的合同订立过程，形不成合意。
所以从合同订立的过程看，中标通知书只是合同签订中的一个结点，并不是最终的合同，不能达到成立建设施工合同的效力。
总之，将中标通知书认为是合同成立是应该慎重的，除非中标通知书具备了《合同法》第275条规定的，包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款，或依据其他证据证明合同已经成立或履行。
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[1]《施工合同中标通知书的效力分析》威科文章，作者：施汉博 （德恒律师事务所）。
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