【编者按】婚姻家事案件是民事案件的头部所在。但从婚三解释之后，从最高法院到地方法院已很久没有就该类案件出台过系统性司法指导文件。这次江苏高院出台的指南（注：由该院民一庭起草），聚焦问题导向性、实务操作性、办案参考性，几乎涵括了目前婚姻家事领域所有热点难点问题。因此，本公号邀请江苏高院民一庭张娅法官与肖峰博士一起，分享两人的个人学习体会。由于50个条文逐条分析，篇幅较长，故将内容分解后陆续在本公号刊发。上周刊发（三）后，反响仍然不错，故利用周末休息时间，深夜发（四），主要涉及公司股权分割、保险金分割等。
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41、离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司（不包括夫妻公司、一人有限责任公司）的股权应当如何处理？股权价值应当如何确定？
基于有限责任公司的资合性和人合性特点，离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司（不包括夫妻公司、一人有限责任公司）的股权的处理，既要从有利于解决夫妻纠纷的原则出发，又要最大限度地做好与其他利害关系人的利益协调，不能侵害其他股东的同意权和优先购买权等权利。
如果夫妻双方就股权分割协商一致，可以依照《婚姻法解释二》第十六条的规定处理。因《婚姻法解释二》第十六条中“过半数股东同意”与新《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”相冲突，因此，应当适用《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”的规定。
如果夫妻双方就股权分割无法协商一致，可以按以下情形分别处理：
（1）夫妻双方均主张股权且愿意和对方共同经营的，其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权的，可以按比例分割股权。夫妻双方均主张股权但不愿与对方共同经营的，可以通过竞价方式确定由谁最终取得股权。如果股东的配偶取得股权，应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。取得股权的一方，应当给予另一方相应的经济补偿。
（2）股东一方或者股东的配偶放弃股权主张补偿款的，应当在确定股权价值的基础上，由取得股权的一方给予另一方相应的经济补偿。如果股东的配偶取得股权，应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。
（3）夫妻双方均不愿意取得股权的，可以依照《中华人民共和国公司法》的相关规定将股权转让给其他股东或者股东之外的第三人，并对转让价款依法分割。向股东以外的第三人转让股权的，应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。如果无人受让股权的，夫妻双方可以按比例分割股权。
前述（1）-（3）情形中，如果其他股东过半数不同意转让，也不愿意以同等价格购买股权的，视为同意转让。
股权价值评估时，可以责令当事人以及股权所在的公司提供评估所需的财务会计报表等资料。因公司管理混乱、会计账册不全以及公司经营者拒不提供财务信息等原因导致股权价值无法评估的，可以向税务、工商部门调取备案的资产负债表、损益表、净资产表以及该公司公布的年度报表等财务资料交予评估机构评估股权价值。如果无法调取上述财务资料，可以参照当地同行业中经营规模和水平近似的公司的营业收入或者利润核定股权价值。当事人对依职权确定的股权价值提出异议的，应当提供能证实其主张的财务资料。
【张娅、肖峰个人体会】
有限责任公司是人合兼资合的公司。基于人合性特点，股东之间需要较高的信赖关系，他们不欢迎不熟悉或不太了解的人加入公司，防止在公司经营决策上和利益分配上产生分歧和矛盾，影响公司事业的发展。这就要求对有限责任公司股东的股权转让加以必要限制，以保障公司内部股东的稳定性。为了维护公司法律人格，《公司法》规定公司股东向本公司股东以外的其他人转让股权时，必须经其他股东过半数同意，在同等条件下其他股东有优先购买权。而根据《婚姻法》第十七条的规定，夫妻关系存续期间，夫妻一方以夫妻共同财产出资所获得的登记在一方名下的股权，确切的说应是股权价值，属于夫妻共同财产，离婚时应依法分割。之所以说夫妻共有的是股权价值而非股权，是因为股权是股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。夫妻另一方对于公司并无经营决策权，只是因为用夫妻共同财产投资而享有投资权益，并非公司法意义上的股东，故夫妻共有的是股权价值而非股权，只是出于方便称为分割股权。离婚时非股东一方有权要求分割股权，但由于前述股权的特殊性，非股东一方要想成为公司的股东，必须要得到其他股东过半数同意。
如果夫妻双方就股权分割协商一致，《婚姻法解释二》第十六条已作出明确规定。如果夫妻双方就股权分割无法协商一致，则比较复杂。结合《公司法》的相关规定，本条归纳了夫妻双方均主张股权、夫妻一方放弃股权及夫妻双方均不愿意取得股权三种情形及处理方式。总的原则就是：夫妻离婚可以要求分割股权，但应尊重其他股东的同意权和优先购买权，同时其他股东的权利亦不能过度行使，在特定情形下推定为同意转让股权，以取得夫妻财产权益及股东利益的平等保护。
科学公平地确定股权价值是进行股权分割的基础，本条对股权价值评估规定了较为详细的评估方法。特别是在没有评估资料的情形下，法院可以依职权参照当地同行业中经营规模和水平近似的企业的营业收入或利润核定股权价值。如果当事人对此有异议，应根据证据规则由其提供能证实其主张的财务资料，否则应承担不利的法律后果。虽然此种方式作出的评估结论未必客观真实，但唯有此才能迫使当事人为避免自己利益受损而充分举证，最大限度地维护夫妻另一方的财产权益。
42、夫妻双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例是否属于夫妻财产约定，离婚时能否据此分割股权?
基于夫妻关系的特殊性可能导致双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例具有很大的随意性，如果无其他证据佐证，该登记比例不属于夫妻财产约定，离婚时夫妻一方要求据此分割股权的，不予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
夫妻公司是指股东仅为夫妻二人的公司。此类公司是以未分割的夫妻共同财产设立，并非单一主体设立的公司，形成夫妻共同共有股权的现象。对夫妻公司中股权的处理，有观点认为，夫妻在工商登记的持股比例应视为夫妻财产约定，离婚时可按约定分割股权。另有观点认为，婚姻关系存续期间夫妻财产在无特别约定下是共有的，以夫妻共同财产投资设立的夫妻公司对于持股比例的设置带有随意性或仅是出于形式需要，并不必然反映夫妻实际权益的分配，将工商登记的持股比例作为夫妻财产约定会导致对未参与经营一方的不公平。本条采纳了第二种观点。夫妻关系的特殊性可能会导致工商登记载明的持股比例并不真实，在无其他证据佐证的情形下，该登记比例不属于夫妻财产约定，法院应根据查证情况依法对股权进行分割。
43、离婚案件中对于人身保险合同应当如何处理？
人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和健康保险。离婚案件中对于人身保险合同，除当事人另有约定外，可以按以下情形分别处理：
（1）已获得保险金的情形
婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金，主要用于受害人的治疗、生活等特定用途，具有人身性质，应当认定为个人财产。
夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，该保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人之间的特定关系，体现了保险金的专属性，应当认定为个人财产。
婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，该保险具有一定的投资属性，由此获得的投资收益，应当认定为夫妻共同财产。
（2）尚未获得保险金的情形
婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保，离婚时仍处于保险有效期内的人身保险合同，夫妻双方主张分割保险单现金价值的，应予支持。
如果投保人和被保险人均为夫妻一方，离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。投保人不愿意继续履行的，保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割；投保人愿意继续履行的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。
如果夫妻一方为投保人，夫妻另一方为被保险人，离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。协商一致退保的，保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割；协商一致愿意继续履行的，获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。如果投保人要求退保，而被保险人要求继续履行的，保险合同应当继续履行，获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。
（3）为未成年子女购买人身保险的处理
婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方为未成年子女购买的人身保险获得的保险金，如果未成年子女未死亡，应当专属于未成年子女所有。
离婚时，如果为未成年子女购买的人身保险合同尚处于保险有效期的，因保险的最终利益归属于未成年子女，该保险应当视为对未成年子女的赠与，不再作为夫妻共同财产分割。
【张娅、肖峰个人体会】
1、处理原则。离婚中的人身保险问题处于《保险法》和《婚姻法》的交叉领域，在同一个案件的处理过程中，应以家庭法的基本价值为指引，兼顾保险法价值的实现。保险仅是夫妻财产的一种形式，对保险的分割应遵从《婚姻法》中对财产分割的基本原理，同时应按照《保险法》的规定，力争使保险合同继续履行下去，促进保险交易的顺利进行，实现保险的价值。
2、人身保险的价值确定
人身保险的价值确定标准有两种：一是所交保险费，二是保单的现金价值。保险费是为使保险人承担保险责任而向保险人支付的费用。随着保险合同的履行，保险费会转化为保险责任准备金，投保人将保险费支付给保险人后，保险费即转化为保险人的资产。因此，对保险费进行分割不合理。现金价值是保险公司在扣除手续费用后退给投保人的部分责任准备金。现金价值是可以结合保险费交纳情况、保险期限等因素计算出的确定数额的一种价值，也是唯一衡量保险合同价值的标准。因此，对履行中的保险合同，应该分割现金价值。
3、人身保险的分割
（1）已获得保险金的情形
婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金，具有人身性质，应认定为个人财产。
对于夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付保险金条件的人寿保险合同获得的保险金，有观点认为，此种情形下获得的保险金与婚姻关系存续期间一方继承或受赠所得的财产类似，应认定为夫妻共同财产。本条认为，《婚姻法》并没有明确将人身保险合同中受益人所得的保险金纳入夫妻共同财产的范围，受益人所得的保险金与继承或受赠所得的财产在取得条件上并不完全相同：人身保险合同中的保险金是受益人无偿、不负任何义务的取得，而继承人取得财产时应在继承财产的份额内偿还被继承人生前的债务，受赠人取得的财产也可以是附义务的。人身保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人的特定关系，这种指定体现了保险金的专属性，如果将其作为夫妻共同财产处理，有违投保人指定受益人的本意，依照《婚姻法》第十八条的规定，应认定为个人财产。
婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付保险金条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，该保险具有一定的投资属性，由此获得的投资收益，应认定为夫妻共同财产。也就是说，如果保险费是投保人以个人财产支付的，最终获得的保险金要扣除本金部分才为夫妻共同财产。
（2）尚未获得保险金情形
区分投保人和被保险人均为夫妻一方及分别为双方的情形。总的处理原则是：如果协议退保，则分割保险单现金价值；如果继续履行保险合同，则获得保险合同利益一方应支付保险单现金价值的一半给另一方；在无法协商一致的情形下，根据被保险人中心主义的原则，保险合同应继续履行，同时应支付保险单现金价值的一半给另一方。
（3）为未成年子女购买人身保险的处理
婚姻关系存续期间购买的被保险人为未成年子女的人身保险获得的保险金，如果未成年子女未死亡，应专属于未成年子女所有。如果未成年子女死亡，则保险金属于未成年子女的遗产。
离婚时，如果被保险人为未成年子女的人身保险合同尚处于保险有效期的，为未成年子女投保人身保险的行为是为第三方利益的行为，该保险的受益人往往是未成年子女而非夫妻一方。如果是以夫妻共同财产投保的，因保险利益对夫妻而言是共同的，夫妻即使离婚，其与子女的亲权关系也不消灭，因而不存在补偿现金价值的问题；如果是以夫妻一方的个人财产支付的保险费，因该保险的最终利益是归子女的，与夫妻另一方并不相关，故也不存在补偿现金价值的问题。此类保险应视为对子女的赠与，不再作为夫妻共同财产分割。
44、离婚案件中对于违法建筑应当如何处理？
离婚案件中涉及违法建筑的，要防止通过民事裁判将违法建筑合法化，故不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法。
在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前，无论是分割违法建筑还是确认所有权或者使用权等，均没有法律依据，此类纠纷不予处理。当事人主张对违法建筑的建筑材料进行分割的，不予支持。若违法建筑被依法拆除的，当事人可以对建筑材料的分割另行主张权利。
违法建筑的既得利益，如租赁收入，属于婚姻关系存续期间的财产性收益，应当作为夫妻共同财产分割。尚未取得的收益因不具有确定性，不予处理。
离婚案件中，当事人主张分割小产权房或者确认小产权房所有权或者使用权等的，不予处理。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚案件中，如涉及当事人要求对违法建筑进行分割或确权的，应坚持三个原则：一是要防止通过民事裁判将违法建筑合法化；二是除非相关机关做出明确认定，不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法；三是违法建筑的既得利益应作为夫妻共同财产分割（注：肖峰个人观点认为，基于违法标的物收取的租金等收益性质上也是违法收益，似乎不宜通过裁判方式合法化）。
在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前，无论是判决分割违法建筑还是确定违法建筑的所有权或使用权等均没有法律依据。如果离婚后，违法建筑补办了相应的审批手续，成为合法建筑，当事人可以另行提出权属分割主张。有观点认为，建筑物本身虽然违法，但是建筑材料的结合，故可以对建筑材料进行分割。本条认为，房屋作为不动产，其价值并不是若干建筑材料价值的简单叠加，而是包含了土地、位置、环境、建设时间、市场状况等各种因素在内的整体价值。违法建筑如果只是因为审批手续不完备暂时处于违法状态，在手续完备后其整体价值即可体现，如果只简单地对建筑材料进行分割，在补办手续成为合法建筑后，当事人无法依照法院确定的建筑材料分配意见进行权利分配，从而引发新的纠纷。如果违法建筑系永久违法，则有可能被责令拆除，此时，当事人可就建筑材料的分割另行主张权利。
对于违法建筑的既得收益问题，如一方出租违法建筑收取的租金，属于婚姻关系存续期间的财产性收益，除非被有关部门收缴，否则应作为夫妻共同财产予以分割。尚未获得的收益因具有不确定性，不作处理。
当事人主张分割小产权房或确认小产权房所有权或使用权等的，鉴于此类纠纷牵涉面较广，法律适用上亦存在障碍，故此类纠纷一律不予处理。
45、作为继承人的夫妻一方放弃继承权，夫妻另一方能否主张放弃继承权无效或者赔偿损失？
继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权，作为继承人的夫妻一方对继承权的处分无需征得夫妻另一方的同意。夫妻另一方主张放弃继承权无效或者赔偿损失的，不予支持。但如果夫妻另一方举证证明作为继承人的夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致其获得经济帮助、扶养等权益受到损害的，其关于放弃继承权无效或者赔偿损失的主张，应予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
《婚姻法》第十七条只是规定在婚姻关系存续期间因继承所得的财产除特殊情形外属于夫妻共同财产，但并未规定在婚姻关系存续期间取得的继承权属于夫妻共同财产。继承权是自然人基于特殊身份关系而享有的权利，具有强烈的人身属性，不能作为婚姻关系存续期间取得的财产进行认定。依照《继承法》第二十五条的规定，继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权，无需征得夫妻另一方的同意。但依照《继承法意见》第46条的规定，如果夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致夫妻另一方获得经济帮助、扶养等权益受到损害的，则夫妻另一方关于放弃继承权无效或赔偿损失的主张，应予支持。
49、作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保，该债务性质应当如何认定？
作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的，应当区分属于公司债务还是个人债务。在认定属于个人债务的情形下，如果债务人在借款或者担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
作为夫妻公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
夫妻一方作为一人有限责任公司的股东在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保，如果债务人配偶参与生产经营或者从生产经营中受益的，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
【张娅、肖峰个人体会】
司法实践中，对于作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或为公司借款提供担保的债务性质认定比较复杂，本条区分几种典型情形予以分析：
（1）为普通的有限责任公司或股份有限公司借款或担保。有观点认为，只要有证据证明借款用于公司即属于公司债务，应依照《公司法》的规定处理，不应认定为夫妻共同债务。也有观点认为，根据《民间借贷司法解释》第二十三条的规定，在上述情形下，公司和个人应共同承担责任，债务人配偶也应承担责任。本条认为，对于此类债务的处理，首先要区分公司债务还是个人债务。基于借款人身份的特殊性，其借款可能是个人行为，也可能是职务行为，即使是个人行为，基于借款用于公司，可能会产生借款人与公司内部债务终局责任的问题，因此，不能将此类债务一律认定为夫妻共同债务。如果借款人虽以个人名义举债，但债权人明知或应知其为履行职务行为的，应当认定为公司债务，而非个人债务，个人无需承担责任，自然不属于夫妻共同债务。如果依照《民间借贷司法解释》第二十三条的规定，借款人需要共同承担责任，但如果夫妻没有举债的共同意思表示，借款也未用于夫妻共同生活、共同生产经营，此时该债务也不应认定为夫妻共同债务，借款人在承担责任后可以向公司追偿。《夫妻债务解释》对于夫妻债务的判断采取“意思+用途”标准，即是否为夫妻共同债务仍应从有无夫妻共同意思表示和是否用于夫妻共同生活、共同生产经营两个方面判断。基于借款人的特殊身份，往往掌握整个公司的运作，甚至公司本身就为其所掌控，其家庭收入与公司经营状况密切相关。对于其在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或为公司借款提供担保，在认定属于个人债务的情形下，如果债务人在借款或担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关，按照“用途论”，应当认定为夫妻共同债务。
（2）为夫妻公司借款或担保。债务人借款或担保是为了夫妻公司的运作，该借款或担保债务即便没有夫妻合意，基于债务人配偶本身即为股东，属于夫妻共同生产经营事项，此类债务应认定为夫妻共同债务。（注：肖峰个人观点认为，如果配偶能证明其并未参与该公司生产经营或者公司收益并未用于夫妻共同生活、共同生产经营的似乎应除外。）
（3）为一人有限公司借款或担保。基于一人有限公司只有债务人一个股东，此种情形下债务人配偶往往都参与生产经营，即便不参与经营，债务人的经营收益也多用于夫妻共同生活，该借款或担保债务应认定为夫妻共同债务。（注：肖峰个人观点，如果配偶能证明其并未参与该公司生产经营或者公司收益并未用于夫妻共同生活、共同生产经营的似应除外。）
50、因夫妻一方侵权行为所产生的债务性质应当如何认定？
判断夫妻一方因侵权行为所产生的债务是否为夫妻共同债务，关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益，例如在从事家庭经营等活动中发生侵权行为，按照利益共享、责任共担的原则，应当认定为夫妻共同债务；如果债务人的活动并非为了家庭利益且债务人配偶也未从中受益的，应当认定为债务人的个人债务。
【张娅、肖峰个人体会】
因夫妻一方的侵权行为所生之债为法定之债，有别于日常生活中多见的由民事法律行为引起的合同之债，此类债务能否要求债务人配偶共同承担清偿责任，关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益，例如在从事家庭运输的过程中疲劳驾驶致人损害，按照利益共享、责任共担的原则，应认定为夫妻共同债务。
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