PPP项目立项法律实务

第三章PPP项目立项法律实务

一、配套政策

配套政策是指政府为了保证PPP项目的顺利实施，在编制PPP项目实施方案时通常会考虑政府对PPP项目提供的配套政策，通过约定的方式将政府提供的优惠、奖励等转化为政府履行的义务，政府允诺的配套政策的主要目的是提高PPP项目的效率，促进社会资本参与PPP项目。根据PPP项目的具体特点和可能的合作内容的不同，需要政府提供的项目配套政策也可能完全不同。实践中较为常见的政府配套政策如下：

(1)负责或协助获取项目相关土地权利的配套政策

PPP项目的土地使用权的取得对于项目的开展实施具有重要的意义，大部分的PPP项目，尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目，均会涉及项目用地问题。而政府允诺的关于土地权利的配套政策是关于在项目合作中涉及的土地方面的权利义务规定，通常包括土地权利的取得、相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。首先是土地权利的取得，根据《土地管理法》的规定，建设用地使用权的取得有有偿和划拨两种方式。采用划拨方式的，必须符合《土地管理法》第五十四条规定的土地使用用途：“（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”而PPP项目属于城市基础设施和公益事业，政府决定采用划拨方式供给项目用地的，必须在编制项目实施方案时予以说明，并明确土地划拨所需的相关审批。采用有偿方式的，根据《土地管理法实施条例》第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”则政府必须明确土地有偿取得的方式。

在PPP实践中，由政府方和项目公司中更有能力、更有优势承担取得土地责任的一方负责取得土地。通常由政府方负责提供土地使用权，即以划拨方式提供土地使用权。因为政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门，在我国的法律框架下，土地所有权一般归国家或集体所有，由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利；而且根据《土地管理法》及其他相关法律的规定和实践，对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拔的方式，因此由政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率。如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助。

首先是取得土地使用权或其他相关权利的费用，在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括：土地出让金、征地补偿费用（具体可能包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等）、土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等。在PPP项目实践中，负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。实践中即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用，具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少，需要根据费用的性质、项目具体情况、项目的投资回报等进行综合评估。

其次是土地使用的权利及限制，政府在编制项目实施方案时必须考虑针对土地使用权权利作出一定的限制，社会资本有权在项目期限内独占性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动。根据我国《土地管理法》规定，出让国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承；划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后，可以转让、出租、抵押。由于土地是专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给社会资本的，为保证项目的稳定，一般会约定未经政府批准，社会资本或项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方（2）提供相关连接设施

部分PPP项目的实施，可能无法由社会资本独自完成，需要政府给予一定的配套支持，包括建设部分项目配套设施，完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。实践中，根据项目具体情况的不同，相关连接设施的提供主要方式包括：全部由政府负责建设或由项目公司和政府方共同负责建设。

相关连接设施全部由政府负责提供的，为确保该连接设施建设与项目建设和运营配合，项目实施方案一般会规定提供的连接设施的建设标准和时间期限，明确建设标准可以确保政府所建设的连接设施能够与项目设施相连接，并且符合项目正常运营的要求，明确时间期限的主要目的是保证提供连接配套设施不影响PPP项目的政策运营，实践中，若政府提供连接设施未按照约定的期限完成，将导致项目完工后无法开始运营。而且为预防政府无法按照约定的期限提供相关连接设施的，项目实施方案一般会约定救济措施，即项目公司通过救济措施可以获得一定的救济，如项目期限延长、损害赔偿等，跟土地获取一样，虽然政府承诺提供连接设施，但连接设施的费用可由双方在合同中约定。

相关连接设施由项目公司和政府方共同提供的。项目实施方案中应明确约定项目公司和政府工作界面的划分和沟通机制，工作界面划分是指应清晰界定项目公司和政府各自承担的工作内容和范围，而沟通机制是项目公司和政府在负责相关连接设施的建设过程中，涉及连接设施的连接协调工作，即需要协调两部分工作的工程进度，保证工程进度的统一，实践中常见的做法是明确约定各方的义务和责任范围，具体内容包括应建设的工程范围、建设的标准以及完工时间和进度要求等；双方互相通知和报告的义务，以确保一方能够及时了解对方设施的建设情况。

（3）办理有关政府审批手续

通常PPP项目的设计、建设、运营等工作需要获得政府的相关审批后才能实施。为了提高项目实施的效率，政府在项目实施方案中可能会承诺协助项目公司获得有关的政府审批。尤其是项目公司无法自行获得或者由政府方办理会更为便利的审批，项目实施方案甚至可能会直接规定由政府方负责办理并提供合法有效的审批文件。但政府承诺的具体审批范围以及承诺的方式，需要根据法律法规的有关规定、项目具体情况以及获得相关审批的难易程度作具体评估。

（4）防止不必要的竞争性项目

防止不必要的竞争性项目的承诺对于社会资本承担项目需求风险的PPP项目而言属于必备条款，因为在社会资本承担项目需求风险的项目中，项目公司需要通过提供预测需求数量的公共产品或服务以回收投资并获取收益，因此必须确保项目运营能够实现预测的需求量。若政府不同意防止不必要的竞争性项目，对于承担项目需求风险的项目公司，项目附近有性能和技术条件相似的项目，将会严重影响项目运营的需求量，不利于调动社会资本的投资积极性。因此，为保证项目运营过程中稳定的需求数量，政府必须对项目的需求数量进行较精确的预测，并评估其他类似项目对项目运营需求量的影响，若类似项目对需求量的影响较大，为吸引社会资本参与PPP项目，政府可以在项目实施方案中承诺在项目运营期限内不在项目附近兴建任何竞争性的项目，并最终将项目实施方案中的承诺约定在政府和社会资本签订的PPP项目协议中。

8、合同体系

项目实施方案中的合同体系内容，是指政府在编制项目实施方案时对构建政府和社会资本合作关系的安排设想，即政府与社会资本如何通过一系列合同合理构建双方的权利义务体系。常见的合同包括项目合同、股东合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。而项目合同是PPP项目的核心。项目实施方案通过初步拟定项目的边界条件，为PPP项目实施后续工作确定框架，如项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界。权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等。交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

9、监管架构

监管架构是指政府在PPP项目中履行监督管理责任的体系。虽然政府监督管理PPP项目的目的是保证项目的顺利进行，规范高效地提供公共服务产品或服务，但由于PPP项目不同阶段的工作重点的不同，导致政府监督管理的重点也存在差异，而且由于PPP项目事项涉及的行业较多，可能需要不同的政府部门对PPP项目实施监管。因此有必要构建PPP项目的监管架构。监管架构主要包括授权关系和监管方式。授权关系主要是政府对项目实施机构的授权，以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本的授权；监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。

10、采购方式选择

编制项目实施方案的最终目的是进行PPP项目采购工作，推进PPP项目的实施。PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。选择社会资本是整个PPP项目的发起点，如何通过竞争性的方式选择合适的社会资本参与PPP项目对于项目的稳定持续至关重要。但如何选挥社会资本，实践中主要适用的是政府采购规范体系。

在PPP模式规范体系不完善的条件下，实践中一般将PPP项目中选择社会资本纳入政府采购范畴，如财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》要求“探索创新适合政府和社会资本合作项目采购的政府采购方式。地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有：规定，依法选择项目合作伙伴。要综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择诚实守信、安全可靠的合作伙伴”。此外财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》主要内容是规范政府选择PPP项目社会资本的行为。在政府采购规范体系中，依托于《政府采购法》，具体规范包括《政府采购法实施条例》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等规章制度，采用政府采购法规体系选择社会资本的，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、PPP符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”因此PPP项目选择社会资本的方式包括，公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，实践中由政府或其授权主体根据项目的性质和实际情况选择合适的采购方式。

但应该注意的是，国家发改委颁布的PPP模式政策并未将PPP项目选择社会资本视为政府采购，国家发改委制定的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”。《政府采购法》只是选择社会资本方式的众多法律之一，此外《基础设施和公用事业特许经

营管理办法》第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”即特许经营项目也未纳入政府采购规范体系。

虽然实践中PPP项目选择社会资本的方式的适用的规范体系并无明确的规定，但综合财政部和国家发改委的相关政策文件可知，选择社会资本的操作方式基本明确，因此政府在编制项目实施方案时，应依据《政府采购法》《招标投标法》及行政法规、规章的相关规定，根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式，确保选择的采购方式符合法律规定的适用条件，PPP项目选择社会资本方式的具体论述详见第四章。

（二）项目实施方案的批准

政府编制PPP项目实施方案是政府实施PPP项目的重要依据，对于政府部门了解项目基本情况和合作的基本条件至关重要。而且PPP项目是引入社会资本提供公共产品或服务，影响社会公共利益，而且PPP项目合作期限长，为保证PPP项目的合规性，必须对项目实施方案进行审查批准。

实践中，目前政府并未设置专门的部门负责PPP项目事务的管理，且规范层面对PPP项目实施方案的审查形式和负责主体并无明确的规定，目前效力层级较高的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十三条规定：“项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。”该条规范的对象是特许经营项目实施方案的审批机制，但该规定的主旨同样适用于PPP项目，由于目前关于PPP模式的规范政策不完善，也未建立专门的政府部门负责PPP项目的监督管理，为提高政府实施PPP项目的效率，财政部及国家发改委积极推进县级以上人民政府建立有关部门参加PPP项目的协调机制，负责绕筹有关政策措施，并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作。因此，针对政府或其授权主体编制的项目实施方案，应该由政府建立的PPP项目协调机制，即会同发改委、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门进行审查，并对项目根据职责分别出具审查意见。政府相关部门针对PPP项目实施方案出具书面审查意见后，由政府或其授权主体综合各部门的书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案，确定项目实施机构，项目实施机构可以由政府行业主管部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构担任。

因此，参考各地开展PPP项目的实践经验及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定可知，政府或其授权主体编制项目实施方案后，项目实施方案需要由各级政府相关职能部门审查，出具书面审查意见，最终交政府或政府授权主体批准。

 

第四章PPP项目社会资本的选择

一、PPP项目选择社会资本方式的比较

（一）公开招标的优缺点

公开招标采购方法具有通过招标公告进行竞争邀请、投标一次性、按事先规定的选择标准将合同赋予投标商、不允许同投标商进行谈判等特点，被世界各国普遍的认为最能体现现代竞争精神，能有效地促进竞争、节约费用和实现高效率及其他采购目标。因此主要国际组织、各国或地区在其采购立法中都将公开招标采购方法包括在其政府采购制度中，并且将其作为优先适用的采购方式。

若PPP项目选择社会资本决定采用公开招标的方式，则整个招标过程（除去最后的采购确认谈判）都是在公开状态下进行的。为了确保招标程序的公开性，《招标投标法》明确规定招标人与投标人不准有私下的谈判或者磋商，投标人不得有单独与投标人查勘现场的行为。公开招标针对的是不特定的投标人，技术层面上可以保证投标人之间最大范围和最大程度的竞争，也就保障了招标人的最大利益。公开招标禁止交易双方面对面谈判，招标的主动权掌握在招标人手中，投标人只能一次性评估出最合理的价格进行投标。因为公开招标具有一次性的特点，能够保证投标人之间相互竞争，在投标的报价中报出合理价格中的最低价格才能实现中标目的。

但是公开招标也并非毫无缺点，虽然公开招标程序公开，但是招标程序耗时长且耗费较大。首先，仅公告之后到截止投标时间的法律规定期限比其他的竞争性谈判即竞争性磋商的时间要长。其次，公开招标程序并不能保证招标程序的公开公正，实践中部分投标人利用公开招标一次性报价的特点，互相串通“围标”，导致招标结果存在不公正的现象。

（二）邀请招标的优缺点

邀请招标除不需要在指定的媒体上发布招标公告，招标邀请的对象范围特定，邀请招标的程序步骤与公开招标基本相同。与公开招标相比较，邀请招标只需向三个以上符合条件，资信良好的供应商发出邀请即可，邀请的社会资本范围和资质基本能确定，保证招标评标程序的效率。从实际操作效果来看，邀请招标虽然可以弥补公开招标的一些不足，比如在一些有特殊要求的项目中，对投标人的资质和技术要求较高，或者一些经济效益不大的项目，采购人可以精准快速地找到投标人，节省了时间、降低了成本。但往往也会出现如一些负面的影响，如：直接邀请投标人会减少投标人之间的竞争性，串通投标也相对容易，使得招标效果不甚理想；一些地方和部门以保护本地企业为名借着邀请招标的名义，实施地区封锁相行业准人限制等，主要原因是我国的《招标投标法》及其实施条例对邀请招标的限制规定较少，实施邀请招标的，《招标投标法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”对采用邀请招标的，仅需政府或相关部门审批即可。而且《招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”实施条例对邀请招标的适用条件的规定也比较笼统，项目实施机构的自由裁量权较大，为实践中的不规范操作提供了可能性。

（三）竞争性谈判的优缺点

竞争性谈判属于政府采购中非招标方式的一种，作为公开程度较低的选择，它也设计了一系列尽可能保持公平的条件。比如选择的有效供应商不少于三家，资质审查的条件统一，答疑及查勘场地不能单独进行以及公示谈判结果等。

竞争性谈判自身有其优势。首先，竞争性谈判可以使采购人采取较强的主动性，相对于公开招标及邀请招标的一次性报价，采购人本身对高报价无能为力，只得接受。但是在竞争性谈判中，由于有了谈判环节，采购人对一些条件和要求掌握了一定的筹码，也就对报价有了某种程度上的控制。其次，竞争性谈判使采购人对一些技术复杂、性质特殊项目的采购需求缺陷有了补充和修改，对于这些项目，往往在开始阶段没有办法对技术或者报价有个很精准的掌握，只有在几轮不断地谈判之后，从供应商处得到的了一些关键性的信息之后，才能尽可能地完善自己的采购需求，上述程序在公开招标或者邀请招标的方式下是无法实现的。最后，竞争性谈判有一定的灵活性，采购时间及速度基本上可以由采购人控制，这样在一些季节性时效性要求较高的项目上拥有效率优势，即花较少的采购时间能采购到质量较高的服务。

但是竞争性谈判在实际操作过程中也存在一些问题。比如对谈判时间的长短以及谈判时间的次数并无强制性规定，政府对谈判一般拥有自由裁量权，因此政府在实践中常常利用无限制的谈判拖延时间来迫使谈判的参与者退出谈判，并未实现其提高采购效率的目的。再者谈判的过程都是单独与一家供虚商谈判的，容易导致谈判小组和供应商的串通作弊。事实证明，由于谈判采购方式在透明度和竞争性上的劣势，如果没有基于长期的实践经验和精湛的立法技巧对之规定严格的适用条件和规范的谈判程序以及其他法律制度的配合适用，竞争性谈判方式极易滋生腐败和欺诈。因此美国和欧洲等国家的政府在政府采购历史上，曾长期对谈判性的采购方式心存戒备。我国推行政府采购的时间不长，而且公共支出效率缺乏的问题一直普遍存在。因此我国当前并不适宜像市场经济比较成熟、政府采购活动比较规范的国家和地区那样广泛的使用谈判性采购方式，此外，竞争性谈判最终仍采取低价中标原则，无法反映谈判者在竞争性谈判过程中体现的非价格优势因素。

（四）竞争性磋商的优缺点

竞争性磋商采购方式是为了改善政府采购服务，推广政府和社会资本合作(PPP)模式而规范的一种新型政府采购方式，财政部依据《政府采购法实施条例》第二十六规定的“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”制定《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号），该暂行办法是政府适用竞争性磋商采购方式的主要规范依据。

财政部对竞争性磋商的解读认为竞争性磋商采购方式是财政部首次依法创新的采购模式，核心内容是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标；竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成方面的要求基本一致，在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。竞争性磋商最后的综合评分报价的主要目的是为了在需要完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将竞争性磋商采购方式的功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来。

通过对竞争性磋商的程序流程分析，可以发现，竞争性磋商的公告内容相较于其他方式的内容要多，其中多出了采购预算、采购需求、评审程序、价格构成或者报价要求等内容，从某种程度上来说，公告的内容越多，公开化程度越是高，也就越容易达到公平公正的要求。

在期限的设置方面，竞争性磋商文件自发出之日起至供应商提交首次响应文件截止日的时间规定为不少于10日，而竞争性谈判文件自发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日的时间是不小于3日，磋商程序比谈判程序对之间的这段时间延长7日。而且在澄清或修改磋商文件到提交首次响应文件之间的期限也从竞争性谈判规定的3日延长到5日。相对于竞争性谈判程序而言，为预备参与磋商的供应商提供更多的时间准备，一定程度减少了因信息不对称而给供应商带来的不公平竞争可以有效保证竞争性磋商的公平公正。

（五）单一来源采购的优缺点

单一来源采购的适用范围有限，原因就是它只能选择唯一的供应商或者提供者签订合同，单一来源采购方式就程序的竞争而言，其竞争性是最低的，例如在国家推动的热电联产项目中，由于行政区划范围内仅有一个电厂项目，为实现热电联产的目标，政府只能跟热电厂合作，由热电厂负责供热和管理。单一来源采购中采购人往往会处于不利的地位，有可能会增加采购的成本，也容易滋生徇私舞弊、索贿受贿的现象，所以这种方法必须严格限制。

二、PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析

（一）PPP项目选择社会资本与其他采购项目的区别

与传统政府采购不同的是，PPP项目的采购属于公共采购。即政府部门、事业单位、公共组织以及非营利的国有企业，用法定的形式和程序购买货物、工程和服务的行为，它包括买断、承包、租赁、许可权的转让等。对于PPP项目的采购与传统模式的采购区别，具体内容如下：

第一，PPP项目的采购需求非常复杂，难以一次性地在采购文件中完整、明确、合规地描述，往往需要合作者提供设计方案和解决方案，由项目实施机构根据项目需求设计提出采购需求，并通过谈判不断地修改采购需求，直至合作者提供的设计方案和解决方案完全满足采购需求为止。

第二，不是所有的PPP项目都能提出最低产出单价。有些项目如收费高速公路，可能要求报出最短收费年限，导致项目在采购环节无法实施价格竞争；还有些回报率低的公益性项目，政府还将延长特许经营权限。

第三，PPP项目采购金额大，交易风险和采购成本运高于传统采购项目，竞争程度较传统采购项目低，出现采购活动失败情形的机率也较传统采购为高。

第四，PPP项目的采购合同比传统的采购合同更为复杂，可能是一个合同体系，对采购双方履行合同的法律要求非常高，后续的争议解决也较传统采购更加复杂。

第五，许多PPP项目属于面向社会公众提供公共服务，采购结果的效益需要通过服务受益对象的切身感受来体现，无法像传统采购那样根据采购合同规定的每一项技术、服务指标进行履约验收，而是结合预算绩效评价、社会公众评价、第三方评价等其他方式完成履约验收。

住房和城乡建设部标准定额研究所李明哲在《PPP的认识误区与公共服务改革》中也对这种区别做了具体解释：“在PPP模式下，政府不再是公共产品（服务）的投资者和生产者，而是向私营企业采购大宗产品（服务）的机构。传统的政府采购一般是'付现’，即付出现金、即刻提货，而PPP政府采购的重要特征是：政府'描述产出要求’，与私营企业签订20~30年的长期采购合同，私营企业按合同生产本该由政府生产、提供的产品（服务），企业主要承担财务与市场风险，而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。”

（二）涉及工程建设内容的PPP项目的性质

PPP项目选择社会资本被纳入政府采购规范管理体系，即PPP项目选择社会资本的实质是PPP项目采购，PPP项目采购是指政府为达到权利义务平衡，物有所值的PPP项目合同，遵循公平、公开、公正和诚实守信原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”因此PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式，但不同的采购方式适用的条件存在不同，而选择采购方式的首要条件是确认PPP项目的性质，理由是《政府采购法》将政府采购项目划分为三类，根据《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”因此政府采购的内容包括政府采购工程、货物和服务，PPP项目，特别是涉及工程建设内容的PPP项目是属于政府采购工程还是服务，直接影响项目实施机构选择具体采购方式的认定。

政府采购的工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而政府采购服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。实践中：新建或改扩建的PPP项目涉及工程建设的内容。一种观点认为，PPP项目的主要目的建设可运营的基础设施，同时项目建设占据项目总投资的主要部分，项目运营只占项目总投资很小的一部分，因此PPP项目应认定为政府采购工程。另一种观点认为，PPP项目是政府利用PPP模式与社会资本构建的一种长期合作关系，由社会资本提供公共产品或服务。项目涉及的建设内容只是实现社会资本提供公共产品或服务的重要组成部分，而且项目建设周期只占项目运营期的一小部分，政府和社会资本签订的PPP项目协议的内容主要是约定项目的运营、移交等内容，因此PPP项目应认定为政府服务。

若将涉及工程建设等内容PPP项目认定为工程项目，根据《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”即项目实施机构选择PPP项目社会资本的，若决定使用招标方式，应适用《招标投标法》的规定，若项目实施机构选择非招标方式采购的，根据《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”则应适用《政府采购法》及其实施条例规定的非招标采购力方式，具体的采购方式以《政府采购法》第二十六条规定的采购方式为准，因此若认定PPP项目属于政府采购的工程类项目，可以选择非招标采购的方式选择社会资本。实践中PPP项目选择社会资本常用的采购方式为竞争性谈判和竞争性磋商。竞争性谈判采购方式，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条规定：“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：（一）依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（二）依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（三）达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”因此政府采购工程项目，若选择适月非招标采购方式，项目必须属于《招标投标法》及其实施条例规定的必须招标的工程建设项目以外的政府采购工程，而《招标投标法》第三条规定了工程建设项目招标范围，且必须招标的投资规模范围根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定确定，由于PPP项目属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，且PPP项目投资规模较大，一般远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准，因此若定PPP项目为政府采购工程项目，适用竞争性谈判采购方式存在障碍，仅在满足《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条规定的条件下，可以适用竞争性谈判方式，即招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的，可以采用竞争性谈判方式选择社会资本。竞争性磋商采购方式适用的主要依据是财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，该规范的制定依据是依据《政府采购法》第二十六条第一款第（六）项规定。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目：（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”因此若认定PPP项目属于政府采购工程项目，则PPP项目采用竞争性磋商采购方式必须满足项目属于《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。即，若认定PPP项目属于政府采购工程项目，其直接适用竞争性谈判采购方式或竞争性磋商采购方式存在法律障碍，应首先使用招标方式进行采购。

若将PPP项目认定为政府购买服务项目，项目实施机构在选择社会资本的采购方式仍以招标方式为主。需适用竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的，如果PPP项目达到公开招标数额的，则项目实施机构在PPP项目选择社会资本开始前，报上级主管部门同意即可。

因此关于PPP项目性质的观点，本书赞同将PPP项目认定为政府购买服务的观点，虽然涉及工程建设内容的PPP项目的工程建设占据项目总投资的绝大部分，但PPP项目的最终目的是通过合作机制由社会资本提供公共产品或服务，因此PPP项目的交易机构的主要内容是政府和社会资本的合作关系，而且PPP项目的运营周期长，PPP项目协议的主要目的是建立政府和社会资本的合作关系，因此PPP项目，无论是否涉及工程建设的内容，均应认定为政府购买服务项目。但由于目前PPP模式的规范体系不完善，与《政府采购法》《招标投标法》等法律法规的衔接也存在适用上的不硫定性，在实践中应根据项目实施机构对具体项目的认定合理确定PPP项目的性质，依据相关规定选择合适的采购方式。

（三）'两招”变“一招”的法律问题分析

项目实施机构一般通过招标等竞争性方式选择社会资本，PPP项目若涉及项目建设的，对PPP项目的施工，若达到《招标投标法》第三条规定的条件，应根据《招标投标法》的规定按照招标程序选择项目施工主体，但《招标投标法实施条例》第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊'情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……”即在特许经营项目中，如果已经通过招标方式选定了社会资本，该社会资本依法能够自行建设、生产或者提供的，该工程的承包商、生产商或者提供商可以不进行招标选择，而由项目实施机构选定的社会资本自行承担，即俗称“两招”变“一招”。

根据《招标投标法实施条例》第二条第二款“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等：所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。因此《招标投标法实施条例》第九条规定的“建设”就是指施工，包括新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等；“生产”是指生产货物，包括生产设备、材料等；而“服务”是指提供勘察、设计、监理等服务。

项目招标的范围和标准，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”也就是在这三种情况下，不论是建设工程，还是生产货物，或是提供服务，都需要进行招标。此外《工程建设项目招标范围和规模标准》对项目招标数额标准有规定，达到以下标准的项目必须进行招标：“（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

即在特许经营项目中，项目实施机构通过招标方式选择社会资本，对项目建设的实施，必须判断其是否属于《招标投标法》规定的必须招标的项目，若满足必须招标的条件，则特许经营项目的建设部分必须招标，但《招标投标法实施条例》第九条笫三款规定，选定的特许经营项目投资人可以自行建设、生产或提供的，可以不进行招标，即如果建设单位有了施工资质就可以不对相对应的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮进行招标，如果有了生产货物的资质，就可以生产相应的设备、材料；如果有了设计、勘察、监理的资质，就可以提供相应的服务。

《招标投标法》第九条第三款的“自行”的情况至少包括三种情况，一是非联合体投标的，中标的社会资本具有相应的能力；二是两个以上企业法人组成的联合体参与投标的，联合体会员之一或全部会员拥有相应的能力；三是中标的社会资本的分公司或者分支机构具有相应的能力。其中第一种情形是《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的一般情形，分公司不具备独立法人资格，而分公司的责任和义务由母公司承担，因此可以认定为“自行”适用的主体，但子公司由于具备独立的法人资格，因此不属于“自行”的承担主体范围。

对于联合体参与招标的，《政府采购法》第二十四条规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”。但值得注意的是，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条规定：“两个以上供应商可以组成一个投标联合体，以一个投标人的身份投标。采购入根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”因此确定联合体成员是否符合《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的“自行”的条件，必须结合《招标投标法》《政府采购法》等相关法律规范对联合体成员资质要求的规定进行认定。

《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的是“已通过招标方式选定”的特许经营项目投资人，在适用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购等非招标采购方式选择社会资本的，是否可以适用《招标投标法实施条例》第九条第三款的规定，上文已经介绍了各种选择社会资本程序的性质及内容，招标以外的方式如竞争性谈判与竞争性磋商其实在前期的步骤与招标相同，也是发出邀请，只是最后在谈判或者磋商的对象不是不特定的人，在从不特定人中的投标文件中先评选出特定的人，再对合同内容进行谈判。招标与非招标方式的适用对象不同，招标注重选择的公正公开透明原则，在一般的项目下是比较理想的方式。但是有些项目技术复杂，很难在前期确定核心条款，必须经过谈判和磋商才能把核心条款固定下来。通过以上分析可知，联合体对项目造成的影响，并不因选择社会资本的方式不同而变化。所以笔者认为，经过竞争性谈判及磋商选出的社会资本，如果自行具有建设、生产或提供的能力，也可不进行二次招标。

（四）竞争性磋商采购方式与其他采购方式的衔接问题

财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）创设了一种新的政府采购方式，竞争性磋商采购方式在政府采购规范体系中属于非公开招标的采购方式，但财政部制定的《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称非招标采购方式，是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。”可见竞争性磋商采购方式不属于政府采购非招标采购方式。在生效时间上，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的生效时间较《政府采购非招标采购方式管理办法》晚，因此解释上可以认定财政部制定的新的规范对以往的规范进行修正，但规范效力上，《政府采购非招标采购方式管理办法》属于部门规章，而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》属于部门规范性文件，显然前者的效力高于后者，经上述分析可知，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》在制定实施时，与《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定未做好衔接工作，导致适用过程中发生争议。

在不同的采购方式之间，特别是在招标采购方式与竞争性磋商采购方式之间，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》未做好规范的衔接工作。一般而言，招标采购方式是政府采购中最常用的一种采购方式，大部分政府采购均适用招标采购方式，但实践中，招标因为没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的而导致招标失败的，如何完成采购工作是政府部门必须考虑的问题，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条规定：“符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；（二）技术夏杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。”根据该条规定，当政府适用招标方式采购未能实现采购目的的，政府可以通过竞争性谈判方式继续采购。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中缺乏类似的招标采购方式与竞争性磋商采购方式的衔接。实践中，若项目实施机构通过招标方式选择社会资本招标失败的，能否适用竞争性磋商采购方式继续采购在实践中无明确规定。当然《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第四条规定：“达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。”本条规定的主要目的是规范未开始采购程序的货物或服务项目，若达到公开招标书额，经主管预算荜位同意后，经政府批准的可以采用竞争性磋商采购方式，因此可以将政府招标失败的项目纳入规范适用的范围，即在政府采用招标方式采购招标失败后，政府决定采用竞争行磋商的方式，因为项目已达到公开招标数额，需要预算单位同意和政府的批准。此外根据《政府采购法》第三十七条的规定：“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”若项目实施机构在招标失败后，决定采用竞争性磋商采购方式的，应按照《政府采购法》第三十七条的规定履行审批手续。