《公司法司法解释三》二十四条三款之“其他股东过半数同意”应否

 一、两种观点及本文论点
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》或该解释）第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的（以下简称变更登记），人民法院不予支持。”
对该“其他股东过半数同意”，主要有两种观点：
一种观点认为，其他股东只能选择同意或不同意，不能选择购买，没有“过半数不同意的其他股东应该购买该股权，既不同意又不购买视为同意”的推定，否则将破坏有限责任公司的人合性。
另一种观点认为，参照《公司法》七十一条第二款所作的该规定，其他股东不仅可选择同意或不同意，若其他股东过半数不同意，则不同意的其他股东应购买该股权，既不同意也不购买的，视为同意，即“其他股东过半数同意”应包含“推定同意”。
笔者赞同第二种观点，即该 “其他股东过半数同意”， 其他股东不仅可选择同意或不同意变更登记，若其他股东过半数不同意，则不同意的其他股东应购买该股权，既不同意也不购买的，视为同意变更登记，即该“其他股东过半数同意”应包含“推定同意”。
但实际出资人经公司其他股东过半数同意变更登记的股权，其他股东不能依据《公司法》七十一条第三款享有优先购买权。
如此理解该规定，既符合《公司法》认可的有限责任公司的人合性，又维护了商事行为公平、效率、诚信原则；既有利于公司经济运行的高效良性、公平有序，更有利于对名义股东或其他股东滥用人合性的不诚信行为予以法律否定。
二、论点支撑：以《公司法》认可的有限责任公司的人合性及公平、效率、诚信为基点
以包含“推定同意”理解该解释第二十四条第三款，符合民商行为的公平、效率、诚信原则，符合《公司法》认可的有限责任公司的人合性；如果排除“推定同意”，则可能导致名义股东或其他股东滥用人合性，破坏民商行为的公平、效率、诚信，使公司经济运行付出不合理代价，滋长名义股东或其他股东的不诚信。
（一）、“推定同意”的界定。
“推定同意”包含两种，1、其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意；2、过半数不同意实际出资人变更登记的其他股东应购买该股权，既不同意又不购买的，视为同意。
本文重点分析“推定同意”2。
（二）、有限责任公司人合性的界定：该人合性是《公司法》认可的符合公平、效率、诚信的人合性，而不是股东任性的人合性；若股东滥用人合性破坏公平、效率、诚信，则《公司法》以“推定同意” 限制该人合性。
《公司法》七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让”。
该款创设了以公平、效率、诚信优先的有限责任公司人合性的维护和限制制度。
该规定表明：
1、《公司法》维护有限责任公司的人合性，故“股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意”。
2、为防止其他股东滥用人合性破坏公平、效率、诚信，《公司法》又选择以“推定同意”限制人合性。
当股东对外转让股权，该法赋予其他股东为捍卫人合性的选择权：即其他股东可以选择不同意，但过半数不同意的其他股东应购买该股权；既不同意又不购买，则视为同意。此点表明，若股东滥用人合性破坏公平、效率、诚信，则人合性须让位于公平、效率、诚信，《公司法》为此选择以“推定同意”限制股东滥用人合性。
3、《公司法》设立的该制度，虽然始于股东对外转让股权，但实质创设的是其他股东对新股东进入公司时的“推定同意”制度，是以优先维护公平、效率、诚信为前提，对人合性既尊重又限制的制度。该制度不仅适用于股东对外转让股权形成新股东，同样适用于实际出资人请求变更登记成为股东。
（三）、以包含“推定同意”理解该解释第二十四条第三款之“其他股东过半数同意”，符合《公司法》对有限责任公司人合性的维护和限制制度，符合公平、效率、诚信原则，符合该解释的目的，亦符合文义解释和法律规定。
1、以包含“推定同意”理解该解释第二十四条第三款，符合《公司法》对人合性的维护和限制制度，符合公平、效率、诚信原则。
（1）、有限责任公司的人合性，是《公司法》认可的符合公平、效率、诚信原则的人合性，而不是任性的人合性。
《公司法》七十一条第二款创设的其他股东对新股东进入时的“推定同意”制度，是以优先维护公平、效率、诚信为前提，对人合性既尊重又限制的制度。该制度的精神不仅适用于股东对外转让股权，同样应适用于实际出资人请求变更登记。当实际出资人请求变更登记， 若不对其他股东的同意采取包含“推定同意”的制度，则其他股东可能恶意滥用人合性不同意变更登记，破坏公平、效率、诚信原则，损害实际出资人甚至公司的利益（后文细述）。
因此，该“其他股东过半数同意”包含“推定同意”，符合《公司法》认可的有限责任公司的人合性。
（2）、将实际出资人以“推定同意”方式成为新股东与纯外人以推定同意购买股权成为新股东比较：《公司法》并不认为纯外人以“推定同意”购买股权成为新股东破坏人合性，则实际出资人以“推定同意”方式成为新股东，亦未破坏有限责任公司的人合性。
实际出资人对公司的出资，公司往往知晓，某些实际出资人就是公司的实际控制人，实际出资人相当于准股东；而通过股东对外转让股权，以“推定同意”方式进入公司的新股东是纯外人；对此“纯外人”，《公司法》并不认为他破坏人合性；既如此，作为准股东的“实际出资人”，以包含“推定同意”的方式变更登记为股东，怎会破坏《公司法》认可的有限责任公司的人合性？
实践中，实际出资人在请求变更登记前，已直接或幕后参与公司决策甚至管理。因此，当实际出资人请求变更登记，允许其以包含“推定同意”的方式变更登记为股东，并未破坏公司之前的运行状态，不会破坏公司的人合性，也不会给公司运行带来不合理障碍，反而有利于打击名义股东和其他股东滥用人合性的不诚信，有利于维护商事行为的公平、效率、诚信。
2、以包含“推定同意”理解该解释第二十四条第三款，符合该司法解释之目的。
通说认为，商事法律是对现存商事价值观、行为、秩序的提炼和规范，避免商事行为因违反公平、效率、诚信付出不合理代价，从而维护商事行为的高效良性、公平有序。
《公司法》限制有限责任公司的人合性基于此；《公司法司法解释三》确立实际出资人合法地位、让实际出资人在一定条件下变更登记为股东，亦基于此。
在我国，实际出资人大量存在，而《公司法》无相关权利义务规定，由此产生的大量纠纷，使经济流转有失高效良性、公平有序，经济运行因此付出不合理代价，亦滋长了名义股东或公司其他股东的不诚信。
该解释确立实际出资人的合法地位、让其在一定条件下变更登记为股东，正在于维护民商行为的公平、效率、诚信，促进经济流转的高效良性、公平有序，减少经济运行因此付出的不合理代价，维护利益相关方的合法权益。
若该解释二十四条第三款规定的“其他股东过半数同意”排除“推定同意”，则实际出资人与名义股东及公司间可能纷争不断，经济流转将付出不合理的代价，更滋长了名义股东和其他股东的不诚信。
综上，只有以包含“推定同意”理解该 “其他股东过半数同意”，才符合该司法解释之目的。
3、以包含“推定同意”理解该解释第二十四条第三款，符合文义解释和法律规定。
最高人民法院民二庭答记者问指出，该解释之规定，是以“形同股东对外转让股权”的方式，参照《公司法》七十一条第二款，确立的实际出资人要求变更登记成为股东的制度。
而《公司法》第七十一条第二款，首句统领全条，规定：股东对外转让股权，须经其他股东过半数同意；该条后文（股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让），是对其他股东过半数同意的释明。既然是参照该款，显然是参照该款全文而非部分，否则陷于断章取义；在司法解释该条款未排除适用“推定同意”时；以包含“推定同意”理解该 “其他股东过半数同意”，不违反文义解释和法律规定。
（四）、若该解释第二十四条第三款之“其他股东过半数同意”不包含“推定同意”，则可能破坏商事行为的公平、诚信、效率，使实际出资人与名义股东、公司间纷争不断，影响公司生存发展。
实际出资人是该股权的真正权利人，其要求变更登记，往往基于“名义股东不诚信或滥用名义股东权利”或“代持股权期限届满、名义股东不愿继续代持或实际出资人不愿让名义股东继续代持”。
前述情况下，若实际出资人要求变更登记，其他股东只能选择同意与不同意，而不能选择购买；过半数其他股东既不同意也不购买时不能视为同意，则实际出资人不能成为股东。由此，可能引发纷争不断，如：名义股东可能擅自处置股权、名义股东可能怠行股东义务、名义股东可能实施危害公司生存发展的行为等，而实际出资人因不是股东，只有与名义股东或公司一次次对簿公堂。这既非法律、司法解释的本义，也违背了公平、效率、诚信原则，更使公司经济运行因此付出不合理代价。
为凸显该解释第二十四条第三款之“其他股东半数同意”排除“推定同意”的恶果，笔者作两假设：
假设一、甲是某公司实际出资人，出资股权占总股权百分之70，乙代持股权。乙未经甲同意，将代持股权恶意出质或实施其他危害实际出资人或公司的行为。甲为此要求变更登记。若其他股东滥用人合性，若过半数不同意变更也不同意购买不能视为同意，则甲不能成为股东，甲只有通过不断诉讼维护权利。如此，则破坏了商事行为的公平、诚信、效率，滋长了名义股东或其他股东的不诚信。
假设二、甲是某公司实际出资人，出资占总股权百分之70，乙代持股权；代持期两年已届满，乙不愿意再代持。甲为此要求变更登记。若其他股东滥用人合性，若过半数不同意变更也不同意购买不能视为同意，则甲不能成为股东。而若该公司的生存发展完全得益于甲的幕后决策管理，则某公司的生存发展可能因此受阻。这显然让公司经济运行付出了不合理代价，非该解释追求的目标。
商事法律、司法解释，是让商事主体以预期的方式决定行为，实现商事流转的公平、效率、诚信，定纷止争，增加社会财富。若以排除“推定同意”理解该“其他股东过半数同意”，则滋长了名义股东或其他股东的不诚信，让公司经济运行付出不合理代价，破坏了商事行为的公平、诚信、效率。因此，该 “其他股东过半数同意”，应包含“推定同意”。
（五）、该解释第二十四条第三款所称“其他股东过半数同意”应包含“推定同意”，有两点印证。
1、最高人民法院民二庭在该解释出台时答记者问中的印证。
该答记者问中称，“在实际出资人与名义股东间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等，此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围，实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下，参照公司法第七十二条第二款（新公司法七十一条）规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，我们规定此时应当经其他股东半数以上同意”。
由此推知，该解释第二十四条第三款，是以形同股东对外转让股权的理念，参照公司法七十一条第二款全文而非部分所作规定。因此，该答记者问印证了此“其他股东过半数同意”应包含“推定同意”。
2、《公司法典型案例与裁判解析》案例7之操作实例的印证（法律出版社2014年1月出版，钱俊清主编，详见该书第16页-19页）。
该案例裁判理由部分中有以下内容：
“本案中，争议股权虽应为原告张显刚所有，但原告并不当然成为田野公司的股东，被告杨熙春在代持股期限届满后，为原告办理相应股权变更手续，形同向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。按照公司法第72条（新公司法71条）第二款的规定‘股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东应就其股权转让事项书面通知征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让；其他股东过半数不同意转让的，不同意转让的股东应购买该转让股权；不购买的，视为同意转让’，因此，被告为原告办理股权变更登记手续，应当由田野公司其他股东过半数同意。”
“该案审理中，法院在田野公司张贴通知，并向田野公司部分股东发出通知，说明根据公司法的有关规定，如田野公司对原告张显刚、被告杨熙春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权……”
该案例所进行的操作实例，显示了实际出资人要求变更登记，“其他股东过半数同意”包含“推定同意”。
（六）、实际出资人经其他股东过半数同意变更登记的股权，其他股东不能依据《公司法》七十一条第三款享有优先购买权。
实际出资人请求变更登记，形同股东对外转让股权，但并非对外转让股权。当实际出资人请求变更登记成为股东时，为维护有限责任公司的人合性，实际出资人应同意“过半数不同意其变更登记的其他股东”购买股权，以此实现双方利益平衡。若过半数不同意的其他股东既不同意变更登记，又不同意购买该股权，则应依据《公司法》创设的以公平、效率、诚信优先的人合性限制制度，推定其他股东同意变更登记。此后，其他股东不能依据《公司法》七十一条第三款之规定，再优先购买该股权，毕竟实际出资人的真实意思在于变更登记而非转让实际出资的股权，在实际出资人为维护公司的人合性，已给予一次“过半数不同意其变更登记的其他股东购买该股权”的机会后，其他股东若再依据《公司法》71条第三款优先购买该股权，则违背了商事行为的公平、效率、诚信原则。
三、结论
《公司法》七十一条第二款创设“推定同意”制度，是以公平、效率、诚信为前提对有限责任公司人合性的尊重和限制制度，其精神不仅适用于股东对外转让股权形成新股东，同样适用于实际出资人变更登记为股东。《司法解释三》参照该法此款规定确立的实际出资人请求变更登记制度，所规定的“其他股东过半数同意”应包含“推定同意”，既符合《公司法》认可的符合公平、效率、诚信的人合性，又有利于对名义股东和其他股东的不诚信予以法律否定，有利于充分维护利益相关方的权益。
据此，实际出资人请求变更的登记，应经其他股东过半数同意。其他股东自接到变更登记的书面通知之日起满30日未答复的，视为同意；其他股东过半数不同意的，不同意的股东应购买该股权；不购买的，视为同意。
但实际出资人经公司其他股东同意变更登记的该股权，其他股东不能依据《公司法》七十一条第三款享有优先购买权。