真实世界的法律金融学

　　一、“黑板”金融经济学与“黑板”金融法学

　　经济学历来被称为沉闷的科学。由于深受牛顿力学传统的影响，再加上“李嘉图恶习”主宰经济学界以后，经济学研究越来越脱离真实的经济有机体世界，转而走向重抽象和演绎的文风。边际革命以降，经济学终于陷入“形式主义泛滥”的歧路，成为不接地气的“黑板”经济学科。[1]更为不幸的是，经济学这种沉闷的、重抽象的、演绎的个性似乎又影响到了当代金融学研究领域，尤其是新古典经济学侵入金融学以后，日益形成新古典金融经济学理论体系，主要研究金融资产定价、金融市场均衡以及风险管理问题，研究在不确定条件下对稀缺资源（资金）进行最优的跨期配置，最终试图使其成为所谓“价值无涉”的科学。

　　实际上，经济学终究绕不开价值本源问题的讨论。[2]与一般有形商品价值决定的导向不同，金融活动最重要的特点是其时间特性，金融产品是面向未来的商品，过去的成本虽然对未来很重要，但毕竟已经沉没，对于人类来说，更重要的是如何对这些过去的成本和“死劳动”加以功能性利用，促进金融资本与“活劳动”的有效结合，从而为未来创造更多的价值。所以从实用主义或发展与动态的意义上说，借助效用理论，尤其是边际效用理论，从消费者的现时感受（未来收益所带来的效用）出发来确定价格似乎更合乎经济发展的动态逻辑。也就是说，不是过去的痛苦和付出决定了价值，而是现时的效用、收益与享乐决定了价值。将这一假说运用到金融资产定价上，就是金融资产定价取决于未来的收益率，涉及今天和未来两个不同时段之间的价值交换。由于未来充满不确定性，那么通过把金融交易合同的细节条款转换成不同的未来随机事件，然后再分析每种事件所引发的交易双方的损益概率，就可以得到交易双方损益与未来事件的发生之间的数量关系（随机变量），以此为基础，就可以对这种关系建构定价模型。

　　这种金融经济学的研究范式，聚焦的是金融资产的静态数量关系和空间关系的构成，好比研究离开了人体生命机体的血液循环系统，而真实金融交易中的产权冲突与合同签约的细节，则从新古典金融经济学学者的眼中消失了。也就是说，新古典金融经济学仅仅关注金融商品的定价问题，忽视了金融交易中人的主体性、意志本身对金融市场价格以及金融有机体的塑造功能，忽视了金融的时间特性和金融产权、契约权、自由权、责任配置的重要性，也就必然失去对金融有机体生命疾患的治理与演化进程的揭示，最终必然忽视金融运行的法院与监管执法对金融有机体的动态“养生”与“治疗”。要言之，新古典金融经济学缺少一个关于金融行为、金融目的意志理论和金融社会机体的结构——功能理论，包括激励、约束、预期、抵制、审慎、透明和及时性，对敲诈、暴力、胁迫、欺骗和机会主义的禁止等机制设计，最终因为远离了真实金融世界的运行，而被诟病为“黑板”金融经济学。

　　其实，金融学的研究并不止于金融资产定价，如果以生物学的视角观察金融，就会发现一个活生生的真实金融生态世界。金融交易和金融资产往往涉及至少两方当事人，一般有形商品的物理性和感受与金融商品毫无关系，而对于金融交易来说，人与人之间基于未来的金融预期数量关系却很重要。由于该预期行为更多地受人们意志的影响和左右，人们往往会从未来目的入手来规划现在的经济与金融生活，于是，金融就像经济体一样成为时间历程中有生命的东西。

　　如果我们对金融持有机生命体的观念，则金融有机体的发展与绩效就不仅仅意味着简单的价格加总，而是金融生命体构成各要素的最优比例之组合，其组合好坏也常常在业绩上表现为建立在结构、功能、绩效基础上的各个组成部分之间的乘积关系，而不是简单的数量加总。

　　在这个乘积有机体系中，法院或立法、监管机构的集体决策对金融资源的比例与组合可以产生好的和坏的金融秩序，而这个金融秩序的建立又依赖于法律的建构。法律对金融利益的协调与调和使得权力、权利和责任在法律文本中得到和谐的搭配与平衡，由此，金融法律文本就可以成为一件件引导入们的金融生活和金融行为的地图或艺术品，我们可以从金融法律艺术品中找到金融运行的优美旋律与不谐之音，进而对其进行改革，以寻求金融生态的良好治理之道。

　　因此，金融市场除了价格系统和价格机制外，更多涉及的是权力结构，其中相互冲突的利益主体在寻求扩展的机会边界时受到政府设定的法定权利边界的影响，构成了法律涵盖下的金融收益和风险的人际关系模型，成为涵盖权利、义务、风险承担与豁免权的权利、责任配置的函数系统。这说明，要研究真实世界的金融有机体，就离不开对作为金融文明载体的金融法律的解读与再创造。从这个意义上说，金融法律对金融研究和金融自身的发展至关重要，但金融经济学对法律重要性的认识，也只是在最近一些年才逐渐为学术界所关注。因此，法律与金融的关系的研究无论对金融法学还是对金融学而言都是学科可持续发展的不可忽视的环节。

　　当然，与经济学和金融学相比，金融法学研究似乎更加年轻。到目前为止，在正统的法学院，金融法学也还没有形成一个统一、一贯的理论基础，其研究范式也仍主要固守于部门法解释学的传统，专注于金融法调整对象问题和金融法的部门法解释，而与真实世界里的金融现实相距甚远，金融法与其他法律部门之间此消彼长的关系成为互相推导的调整对象的理论依据。这些研究范式最重要的缺点就是忽视了法律对金融系统的内生性机制的研究，没有从有机体的角度去理解金融系统。也就是说，金融法研究仍然缺乏对金融法内生性的金融秩序问题的足够关注，而仅仅执着于概念法学或法律解释学之一隅。法学与金融学之间缺乏有效沟通，造成法律工作者不懂金融、金融工作者不懂法律的尴尬局面。

　　关于部门法研究，芮沐先生曾指出，“对于部门法研究而言，新的法律部门，如同所有自然科学和社会科学的学科一样，是新的矛盾、新的社会经济关系的反映，绝不是旧的法律部门的分支或层次，无法也不应从其他法部门中推导出来。”[3]因此，金融法当然也不宜从其他部门法中推导出来。其实，如果我们离开“黑板”金融经济学和“黑板”金融法学，多做第一手的真实金融世界的调查，就会发现一个活生生的金融有机体世界。在这个金融有机体世界中，不仅可以将金融法的研究范围扩展到国际金融合作秩序、治理结构的演进及规律，同时国内的宪法、民法、刑法、行政法等也都可以贯彻到金融治理的规律与艺术的研究进程中。这就意味着，金融法学者不仅要懂得理性的经济分析，也要对经济（金融）进行法律分析。[4]通过对法律与金融互动与融合关系的分析，我们就会发现一个内生于金融生命体中的、五色斑斓的、活生生的法律基因。

　　二、金融的法律本质及其政策含义

　　（一）金融业：“法律密集型行业”

　　离开了“黑板”新古典金融经济学的世界，我们会发现，金融其实就在法律之中。在现代金融概念下，金融通常被认为是跨时间、跨空间的价值交换。金融交易与一般商品交易的不同之处在于，前者往往需要有一个时间或者空间上的间隔，因而信任对塑造这种跨期、跨空间的价值交换中人们的稳定预期就非常重要。由于构造信任的一个重要基础就是法律，法律可以超越人格化的信任，为金融交易奠定“陌生人之间金融交易”的制度框架。不论是银行、保险、基金、信托、证券或是其他金融交易，交易的内容和标的大都具有充分流动性，甚至是匿名、非定向发行的金融工具或契约。就是说，金融契约与一般合同法的定向契约不同，公众公司的股票和债券大多都针对不特定的对象非定向发行，所以信息不对称的程度和风险都更高。金融交易的契约性质从本质上决定了其对法治、信息环境（透明度）等制度架构的高度依赖性，使其比任何其他实物商品更依赖于法律和法治。在这个意义上，金融业是一个典型的“社会资本”密集型行业，或是“信任密集型”、“制度密集型”、“法律密集型”行业。

　　具体来说，金融在以下几个方面对法律制度具有极大的依赖性。第一，较之有形物资产，金融资产必须借助双方当事人，其交易必然会涉及政治、金钱或再分配以及风险承担方面的冲突，因此必须要有可靠的契约执行架构和金融产权保护制度体系，以保证金融产权的稳定性和交易双方的契约权益。如果没有独立于政治权力和其他垄断势力的法治，金融产权和金融契约的交易安全就没有保障，金融市场和金融交易就难以得到深化和拓展。第二，鉴于金融交易的内容是一纸金融契约，牵涉到跨时间和跨空间的价值交换，买卖双方处于一种信息不对称的状态。面临这种状态，金融交易的卖方在从事风险交易时就有更大的道德风险，如果没有法律对信息不对称的状态进行治理，就会产生逆向选择和道德风险等问题，最终导致金融市场萎缩。第三，银行资产、金融证券的高度流动性使得人们可以很容易通过不劳而获赚取巨额金融收益，因此券商、银行、保险、基金等金融机构必须独立于政治势力，否则这些金融机构就会容易被这两种势力染指，从而蕴含巨大的金融风险。第四，金融资产定价与投资者的预期甚至情绪有很大关系，在预期的作用下，市场上容易出现多重均衡现象，继而产生恶性资产泡沫或资产价格暴跌，因此政府基于法律的监管对这种系统性金融风险加强治理十分重要。第五，金融往往涉及存款人、小股东或债权人等不特定的对象，这类对象存在“搭便车”等集体行动的困难，他们的权利往往更容易受到侵犯，因此与一般商品交易中的消费者相比，需要法律给予他们更多的特殊保护。当然，这种保护往往也基于某种合理价值与社会公共目的。

　　那什么是合理价值和公共目的呢？从法院的判决来看，只要被认为是“合理”的东西都在审判中得以留存，称为“先例”法律资源。而问题在于，“合理的行为”却是一个难以准确界定的概念，现实中往往是由公共官员和私人公民根据所谓“合理的行为标准”进行界定。从这种意义上说，金融法律给“合理的金融行为”谋定的标准，实际上只提供了一个实用主义的解释框架。当某种特定的金融互动与交易使某些金融的公共目标被广为接受时，该交易又得到了某种法律框架下拥有许可、禁止权的人或团体的支持，这种金融秩序就会得以拓展。这种分析框架实际上超越了自发秩序与人为秩序建构的两种法则所形成的“二分”观念：一方面，表现为金融个体自利性与自发性的行为企图；另一方面，也可能反映了某些公共权威人士或立法部门试图鼓励或遏制不同交易行为的有意识建构性企图，而这种金融行为的目的在于实现权威人士或立法部门关于社会或公共目的的观念。

　　实际上，金融的私人目的与公共目的之间也并非一定水火不容，私人目的本身往往就是公共目的的源头。原因在于，当国家通过界定产权等措施对特定私人目的的金融活动加以保护、鼓励或促进时，私人目的也就同时具有了公共意义，使得金融私法与金融公法可以相互融合，共同服务于金融良好治理的需要。因此，可以说，公共目的的观念可以决定金融主体对事实和未来的预期与理解，并最终塑造金融市场。同时，这些目的观念又体现于治理该种金融交易的诸多法律规则之中，隐含了人与人之间的明示承诺、威胁、金融投票与表决等程序和规则，构成人们的金融行为和金融权力的边界。通过一系列法律原则，国家对金融个体和金融组织进行比例组合，形成了金融法律的治理结构（即使在国际金融法领域，主权国家之间的交易和扩展也属于国际金融合作秩序的扩展范畴）。在资源稀缺和存在机械性力量的世界中，金融法律可以将劝诱性、胁迫性或欺诈性的激励与其相反的激励在自愿、不自愿和无所谓的人之间进行比例最优的组合与分配，从而达到在公共和私人参与主体看来，对私人、公共或世界利益均有利的目的。

　　（二）金融发展史：金融发展对法治的依赖

　　从金融发展的历史角度看，金融市场的发展与宪政和法治存在很强的依赖关系。以英国为例，1688年光荣革命之前，主要受王权控制，不仅由国王任命法官，法院和司法缺乏独立性，而且王权经常掠夺私人财产权，比如没收私人财产或将私产充公等，投资者的权益得不到有效保护，金融因而在相当长时间内处于萎缩状况。光荣革命之后，确立了议会至上、司法独立和普通法至上三大原则，英国的新兴资产阶级和贵族的利益得到了体现，王权不能随意染指私有财产，包括金融资产产权在内的私有产权得到了有效保护。宪政和法治从而得到了发展，政府债券、资本市场和银行也都相应迅速发展起来，并导致了之后金融革命和工业革命的相继爆发。此后，在外部，英国成功打败了人口是它三倍的法国，在与法国的多年战争中获胜，其中最重要的原因就是在这些革命发生后，英国利用其发展起来的金融体系及其经济实力的提升为战争融来了足够的资金。而在内部，基于宪政和法治的框架，英国国家与市民社会之间达成了双赢，英国由此得以经济起飞，成为全球的“日不落帝国”。

　　从反面来说，法律与金融可持续发展也具有重要关联。以1997—1998年的亚洲金融危机为例，我们发现出现危机的国家都有一个共同特点，就是权力不受制约、权力染指金融。不管是韩国的“官金融”，印尼的“家金融”或“军金融”，都涉及“官员染指金融”、“家族控制金融”乃至“军队掌控金融”，[5]其后果就是金融产权得不到有效保护，使得金融发展不可持续，进而爆发金融危机。如果投资者能够得到良好的法律保护，投资者就更有可能持续地为公司部门和金融系统供应资金，反之，则会出现违约、撤资或