如何理解未实际取得土地承包经营权？

2020年12月，为配合民法典实施，最高法在修订的27件民事类司法解释中，《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，第一条第二款继续保留了原2005解释的规定。

“农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”

在实务中，如何理解“未实际取得土地承包经营权”？因理解差异，经常发生当事人选择救济程序困难和诉请不当的情况。

准确理解并在实务中运用第一条第二款的规定，需要从以下方面着手：

一、解释第一条是给民事程序处理农村土地承包纠纷画了一个边界，做了一个框，凡是进入这个框的，法院按照民事纠纷遵循民事程序处理，不是这个框的，民庭没有管辖权。哪些是属于民事程序处理的纠纷，解释用列举加明确排除的方式来规范，比较特殊。

解释明确八类纠纷民庭处理，其中七类的前提都是已经明确取得承包经营权之后发生的纠纷，分别是（二）承包经营权侵权纠纷；（三）土地经营权侵权纠纷；（四）承包经营权互换、转让纠纷；（五）土地经营权流转纠纷；（六）承包地征收补偿费用分配纠纷；（七）承包经营权继承纠纷；（八）土地经营权继承纠纷。

上述七类纠纷中，可以分为四个维度来理解，一类是（二）（三）列举的侵权纠纷；二类是（四）（五）列举的流转纠纷；三类是（七）（八）列举的继承纠纷；四类是（六）列举的因土地征收土地承包经营权灭失后的权利补偿纠纷。简单概括就是在土地承包经营权已经确定的前提下，发生的侵权、与外部流转、承包人内部继承、失权补偿四大类纠纷。基本囊括了土地承包经营权存续到灭亡的常见纠纷形态。

还有一类纠纷就是列举（一）承包合同纠纷，也属于民庭处理的纠纷。

由于原物权法第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”、土地承包法第二十三条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”、第四十九条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权”、民法典第三百三十三条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”、第三百四十一条“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”。采取了土地承包经营权、土地经营权合同生效即设立用益物权的立法例，系不动产物权登记生效的法定例外情形之一。但，并不因此否定我国物权有因取得的基本制度。故，农村土地承包合同纠纷与解释第一条第一款列举的前述四个维度七类纠纷以及第一条第二款之间存在着前因后果的关系。

土地承包法第二十三条、第四十九条的规定，并不严谨，二十三条说了两句话，一句是合同成立即生效，这句话不严谨，我们知道合同是否成立往往也会发生争议，效力问题就更加突出，虽然依法成立即生效是一般情形，但说成立即生效过于随意。且，这种静态视角下的效力断语，往往并不能据此得出合同履行中效力的变动，比如解除。第四十九条则又未明确合同生效的前提下承包方取得经营权。因此，在分析土地承包合同纠纷时，又必须根据合同效力规范来做进一步考察。

根据当下的合同规范，就合同本身而言，有预约本约之分、单一合同与群组合同之分、黑白合同之分、唯一合同与多份共存合同、前后合同、名实相副与否等类型，就效力而言又有成立与未成立、生效与未生效、无效与有效、部分无效与全部无效、可撤销与解除等情形。因此，当性质确为土地承包的合同且只有一份且生效的前提下，土地承包经营权和经营权即设立，因此导入的纠纷类型大概率属于前述七类之一，否则，即大概率导入解释第一条第二款。

因此，因土地承包合同纠纷成诉后，攻防的维度很多，胜败的因素也很多。当确认物权类权益成立时，实质争议转入前述七大类之一；当不成立时，即属于第一条第二款的“未实际取得土地承包经营权”。

实务中，为什么很多当事人把侵权等也理解为“未实际取得土地承包经营权”，大概是因为把他人对土地实际管领的物理状态理解为未实际取得经营权。

二、当事人应当选择行政程序还是民事程序寻求救济？

在实务中，当事人大都先经过了向镇街区县一级的信访甚至申请行政处理，仍不能解决后，才以承包合同纠纷提起了民事程序。

从解释的行文并结合立案登记改革来看，法院应当首先受理此类纠纷，并做出实体审查后，查明属于实际未取得经营权时，判驳请求，并在判词中告知向行政机关求决。

这里体现的是司法权对行政权的尊重。实际上是权力的边界价值选择。但，对于当事人来说，未必能真正解决问题。这也是该类纠纷比较难以解决好的一个技术原因。

当事人如何才能较好地阻却被认定为“未实际取得土地承包经营权”，尽管很困难，但以下应当尽可能争取，当然前提是客观真实，不能弄虚作假。

首先，应当做艰苦卓绝地穷尽一切合法程序的调查取证。由于书证文本保全的意识不足，很多人很难拿出来当年的承包合同、承包证等，向各个档案馆调查是必须要做的，向健在的当年的队长会计调查是必须要做的。

其次，是实际管理使用的相关证据，取得经营成果的相关证据，流转的相关证据，参加会议的相关证据等等，也必须调取。

第三，合理使用农林水等机关、司法所、调解组织等前期调查处理中形成的材料。

三、一地多主情景下，法院的裁判逻辑？

解释第十九条规定“第十九条 发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地经营权的依据。”

虽然上述规定，解释是对其他方式承包纠纷的处理规范，但如果考虑到集体经济组织成员的承包经营权实质上体现了宪法对农民的权利保障、国家对三农问题特别重视的政治态度，根据举轻以明重的原则，法院没有理由在保障社会资本和农民的权益上采取更加不利于农民的特殊原则，而弃而不用。

故而，无论是集体经济组织成员之间，还是成员与社会资本之间，不同的商主体之间，就权利指向的同一土地发生了谁主沉浮的争议，法院也应当适用十九条的规范，做出认定。且，笔者认为，当集体经济组织成员与社会资本之间比较，如果认定成员未实际取得经营权，则明显对其生存保障构成重大威胁时，应当优先予以保护。此价值选择，虽然可能对社会资本造成某种不平等，但就社会整体而言，更加有益。

2022-02-28