在建工程抵押与房屋预售

有房屋预售的在建工程能否抵押，如何抵押？抵押的在建工程能否预售房屋，如何预售？本文集中讨论在建工程抵押与房屋预售的关系。

一、要求在建工程达到预售条件才能办理抵押登记是违法行为。

在建工程抵押，属于民事法律行为，只要项目属于在建工程，项目业主就有权申请办理在建工程抵押，也就是说，只要工程进入到了在建工程状态且该状态未结束，项目业主就有权申请抵押。一般来说，工程有了立项审批，取得土地使用权证、工程规划许可证和施工许可证，工程就进入了在建状态，只要还未完成综合峻工验收，工程就未完工，其仍是在建工程。不动产登记暂行条例实施细则第七十五条规定，“在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。”在不考虑抵押的折扣率的情况下，在建工程越接近完工，对于债权人来说，其抵押的安全保障程度就越高，至于债权人接受不接受在建工程抵押，接受建设进度到何种程度的在建工程抵押，这是抵押人和抵押权人之间的民商事活动，登记机构没必要对此操心，风险自由当事人担之，与登记机构无关。所以，有的登记机构要求取得预售许可证后的在建工程才可办理抵押是没有任何法律依据的，这样的规定是违法的，是好心办错事。

商品房预售管理办法规定“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”并规定商品房预售应当符合下列条件，除了作为在建工程前提条件的土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证外，还有一个条件就是“按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”后一条件与城市房地产管理法第三十九条规定的在建工程转让条件有其相近的一面，“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”也许是这个原因（抵押的财产必须是可转让的财产），有的地方规定，商品房在建工程抵押应是在建工程的商品房符合预售条件，这是对在建工程抵押的误解，不论是担保法司法解释，还是物权法，对于在建工程抵押未附加任何条件，城市房地产管理法对于在建工程转让的条件是当事人之间转让的条件，其并不能限制司法强制执行的在建工程处分。也许有人会说，在建工程未达到最低的转让条件，在建工程就不能转让流通，而担保物抵质押的前提条件是可流通，禁止流通物是不能抵质押的，这实际是对禁止流通物的误解，在建工程未达到转让的条件，并非在建工程是禁止流通物，其属于限制流通物，限制流通物抵质押是不受限制的，比如公司发起人股就属于限制流通物，当限制流通的问题解决后，其就是完全流通物。

二、   商品房已经预售的在建工程仍然可以抵押，已经预售的商品房应从抵押物中扣除。

对于已经预售了部分商品房的在建工程，已经预售了的部分自是不应纳入在建工程抵押的抵押财产之列，应从抵押财产清单中予以扣除，不动产登记暂行条例实施细则第七十五条规定，“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”实施细则的规定是就开发商已经办理了公示的预售商品房（备案或预告登记），预售的商品房即使未办理公示手续，只要开发商与预购人签订了商品房买卖合同，只要合同未另有规定，开发商未经购房人同意将购房人预购商品房抵押，购房人就有权依商品房买卖合同司法解释第八条的规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”要求出卖人解除抵押，出卖人不能解除抵押的，买受人可以解除合同并要求不超过已付房款（包括银行贷款部分）一倍的损失赔偿。

不过，规定归规定，执行归执行，执行是否严格按照规定实施，执行中是否会发生差错，都不无疑问。如果在建工程抵押未在抵押时扣除已经办理了预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房，其后果是上述财产仍应在抵押财产中扣除，还是应包含在抵押财产中。笔者认为办理了预告登记的商品房应该排除在抵押财产中，因为预告登记的商品房，未经预告登记权利人的同意，其后发生的物权变动对预告登记权利人不发生效力，因此，即使在建工程办理了抵押登记，其也不得对抗预告登记的权利人的购房权利；而预售备案登记的商品房则可能会产生争议，最高法院有法官认为备案登记就是公示，备案登记申请人的购房权利应受到公示公信的保护，依此观点，备案登记应能对抗在建工程抵押。但笔者认为，备案登记主要是一种商品房销售管理的行政措施（不动产登记暂行条例第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”），其并不发生民事上的权利登记的法律作用，也不能享受民事权利登记的相应公示保护，否则，预告登记制度的设立就几无意义。

三、已经抵押的在建工程的商品房仍然可以预售，但销售负有抵押负担的商品房应有抵押权人同意销售或解押的承诺函。

“房地产行政管理部门通行的做法是：如果房地产开发企业仅以建设用地抵押的，进行商品房预售时，须得到抵押权人的同意。如果是在建建筑物抵押的，房地产开发企业申请获得预售许可时，则必须将抵押财产的清单以及抵押权人同意预售的材料提交给房地产行政主管部门。对于没有抵押的部分，可以办理预售许可和预售合同的登记备案；对于已经抵押的部分，不办理预售许可及合同备案手续，不得预售；在抵押的部分已经注销了抵押权登记后，可以预售。”（注1）“将要预售的房屋排除在在建建筑物抵押权的抵押财产范围之外”（注2）不动产登记条例及其实施细则第八十六条规定“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”

假设开发商未取得抵押权人的同意销售了抵押的在建工程的商品房，则抵押权人对商品房的抵押权与购房人对购买的商品房的所有权就发生了权利冲突，根据物权法第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”购房人的“所有权”不得对抗债权人的抵押权；而根据最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后”，其“所有权”的权利优先于抵押权保护。笔者认为，关于建设工程价款优先受偿权问题的批复是在国家尚未建立预告登记制度的情况下对于消费者的特别保护，在国家建立了预告登记制度后，购房人的权利预告登记能够得到完全的保护，且也不损害债权人取得抵押权的权利保障，未办理预告登记的购房消费者如仍特别保护，则对抵押权人不公平（消费者有法律的保护措施其却不使用，抵押权人不能防范的风险却要承担，于理亦不通），因此，国家应废止上述批复的适用（上述批复实际上仍在适用，最高法院关于异议与复议的司法解释将消费者的优先权作为物权期待权予以保护）。

对于抵押权人来说，同意预售的商品房，其一定要对相应的房屋销售款进行监督管控，因为这是其释放部分抵押物的变价款，或者实行与开发商的共管，或者双方对相应的资金进行切分，而不是简单的一纸同意销售就不管了。

注1：程啸等著 不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用  法律出版社 P382

注2：同上书 P383