文章来源
Kim Lane Scheppele, Legal Theory and Social Theory, Annual Review of Sociology, Vol. 20 (1994), pp. 383-406.
本文作者
金·兰·雪佩（Kim Lane Scheppele），现任普林斯顿大学社会学教授、宾夕法尼亚大学法学院教职研究员。
本文译者
王励恒
河南师范大学法学院本科生
法律理论的五大流派
摘 要：虽然社会理论与法律理论曾经血脉相通，但是当代的美国社会学界却鲜有关注法律理论的最新进展。可是，法律理论当下所面临的问题和社会学的核心关切其实非常相似。本文梳理了当代法律理论中的主要思想流派，以向社会学家引介一些或有意义的文献。相关法律理论能解释社会学的这些问题：理性的含义；批判理论；性别、种族与阶级对理解社会制度的意义；解释学转向；结构与能动性的关系；实用主义的复兴。
“社会学是法理学昔日的魂灵。”
——唐纳德·凯利（Donald R. Kelley）：《人的尺度：西方法律传统中的社会思想》（The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, 1990: 275）
一、引言
《社会学年度评论》期刊（Annual Review of Sociology）所刊登的文章，在开篇通常会提及社会学界当下最为关注的话题。恕本文无法这般。法律理论、或曰法理学（jurisprudence），是一个普遍不受社会学家认可的领域，哪怕法律社会学家也未必真正知晓它。既然如此，为什么一篇《社会学年度评论》上的论文要聚焦于这样一个在学科知识图景中隐而不现的领域？
原因之一是，社会学作为一门独立的学科，是从法理学中生发出来的。并且在十九世纪大部分岁月里，两门学科始终保持着水乳交融的关系。许多早期的欧洲社会理论家在大学期间研修法学，因为在当时，社会学还并不作为一个独立的研究领域而存在。正如历史学家詹姆斯·惠特曼（James Q. Whitman, 1991: 205）所言：“实际上，当现代社会科学最终出现时，是律师而非神学家或者哲学家创造了它。这是个令人震惊的事实。”理解社会学的前身需要我们理解法理学。
还有一个答案可能是，法律理论似乎对当代的社会学很重要。因为在今天，法律理论家和社会理论家研究着相关且相似的议题。法律理论研究的主要对象是法教义学（legal doctrine），其围绕法科学生在法学院学习的一系列概念与范畴而展开，后者如宪法条款、制定法（statutory enactments）、行政法规（administrative regulations）以及判例。而社会学本身也愈发关注文化产物，如表征（representations）、思考方式（mentalités）、文本乃至图像。法律理论家看待法教义学的方式激发了那些研究文化形态（cultural formations）的社会学家的兴趣，并且相关影响可能还远不止此。
除上述影响外，当代法律理论与社会理论还有更深层次的联系。它们尽自己所能调和着同样的张力——这些张力存在于书面文字与社会实践之间、结构与能动性之间、规范性（normative）与描述性（descriptive）之间，以及就一个理论而言条理的清晰性与解释的充分性之间。就像十九世纪的社会理论家研究法律来探索社会如何组织一样，到了二十世纪末，社会理论家仍然可以把目光投向法学，去寻找那些同样致力于理解这个复杂社会的伙伴。
不过，我还是得给即将进行大量法理学阅读的社会学家们提个醒。法律理论家经常发现，社会学家提出的同一个问题往往需要通过不同进路来回答。相比于大多数社会理论家（在这一点上，女性主义社会理论家是一个明显的例外），法律理论家往往更频繁地流转于描述性与规范性论证之间。许多法律理论家还承认法律制度具有某些偶然的特征，并认为这些特征比社会学家通常猜想的更为稳固，有时甚至给人这样的印象：法院是这大千世界中唯一的机关；又如，美国的民事诉讼法（civil procedure）稳如堡垒，其存在和万有引力一样寻常。尽管如此，我希望在本文展现的是，社会理论家很可能会发现，法律理论对解决当代社会学的拦路虎是那么有价值。
二、法理学与社会学：一个简史
马克思（Marx）、涂尔干（Durkheim）与韦伯（Weber）和法学的关系密切而深刻。马克思和韦伯在大学里接受了法科教育，并且韦伯还从事了七年煎熬的法律实务工作。涂尔干的整个学术生涯都在研究法律。他认为法律是社会发展的一个绝佳实例，研究者可以考察民法与刑法的相关问题来追溯社会的演进 （Durkheim, 1964; Lukes & Scull, 1983; Hunt, 1978; Grace & Wilkinson, 1978）。马克思指出，阶级最应该通过法定的财产所有权关系来定义，由此法律便成了理解意识形态结构（ideological formation）的最佳工具（Cain & Hunt, 1978; Collins, 1984）。至于韦伯，他认为现代社会主要是法理型权威（rational-legal authority）居于主导地位。在这类权威之下，正式的法律程序塑造各种规范，继而逐渐取代传统因素构成现代社会制度（Weber, 1978; Kronman, 1983; Tronto 1984）。
韦伯、马克思与涂尔干所呈现的法律不仅仅是一套制度和职业（尽管其本身仍然非常重要），它还是一系列观念的集合：理性合法（rational legality）、意识形态与教义。法律之所以重要，是因为其提供了一个智识框架。官僚、资本家和普通民众得以在这个框架内思考社会世界，依法做出行动。
在十九世纪的欧洲，人们普遍认为法律是学术研究的一个重要主题。术语“法理学”从古至今都至少包含两种不同的含义，并且两种含义经常交织在一起：（一）将法律现象理论化的研究集合（即法律理论）；以及（二）构成“这部法律”这个实在领域的一系列规则、原则以及官方判决（即法教义学）。十九世纪的社会理论从上述两类研究中均汲取了丰厚的养料，因为在当时，法理学著述理所当然地认为，法律理论的主要研究对象应当是法教义学。法学研究者如孟德斯鸠（Montesquieu, 1748）、梅因（Maine, 1864）、萨维尼（Savigny, 1829），以及基尔克（Gierke, 1913）等人回溯了法教义学在历史长河中的许多研究样式，来解释法律理论蕴含着同样广泛的概念分类。马克思、韦伯与涂尔干还考察了法的历史发展，他们坚信社会理论应该解释法律的形式（Kelley, 1990）。
欧洲的社会理论发端于法学研究者在所难免。十九世纪的欧洲大陆正掀起一股制定综合性法典（general codes）的风潮，这个时代背景影响了当时社会理论家的写作。如果阅读1804年的《法国民法典》（the French Civil Code）或者1900年的《德国民法典》（the German Civil Code），我们会发现，法教义学就像一份社会理论的粗略草稿。法教义学由一系列概念、分类范畴、规则与程序组成，旨在有序且系统地管理纷繁复杂的人类活动。例如，一套全面的合同法体系阅读起来就像是一般性的社会理论。其确定了社会行动者的不同类型、他们可能互相影响的方式、他们潜在的期望、当期望违背时可能的行为等。法律规则是人们理解并管理这种人际互动的一般原理。与法教义学本是同根生的社会理论同样成体系地考察社会生活，系统而全面地说明了十九世纪法典规定的那些事项。
然而，美国社会学从未和法理学产生过这样紧密的联系。欧陆社会理论格外重视法学，把研究法律看作增进人类智识的事业。新兴的美国城市社会学却不这样考虑，反之转而去做越轨行为（deviance）、犯罪和社会控制的实证研究。我不是说这些不重要；美国社会学的核心关切已然变成了如何理解社会秩序（social order），而它们正是这一问题的中心。可是，一旦法律的历史性研究被当代关于犯罪行为的实证研究所取代，教义学观点与法律理想（legal ideals）在社会理论中就无足轻重了。
与之相对的是，在美国的法学研究中，新一代经验社会学（empirical sociology）带来的影响不容小觑。奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）呼吁他的同事们从“坏人朋友”的角度看问题，因为“我们会发现，他并不在乎那些公理或者推论，他只想知道马萨诸塞州或英格兰的法院实际上会怎么做”。通过这样的方式，霍姆斯把自己的研究同欧陆的抽象理论划清了界限（Holmes, 1920: 172-73）。哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德（Roscoe Pound）发起了一场社会学法学（sociological jurisprudence）运动。这场运动重点关注法律和社会利益（social interests）的关系，认为蒸蒸日上的社会科学研究对于我们理解法律形式至关重要（Pound, 1911-1912）。自由放任是社会学法学看待社会生活的态度，其最终让位于法律现实主义者提出的新政理论（the New Deal theorizing）。新政理论旨在解释法律在实践中的运作方式，其打破了法律、政治、社会与文化之间的知识壁垒。虽然美国的主流法律思想在先前已经用法律形式主义（legal formalism）强调了抽象法律概念的纯粹逻辑，但法律现实主义者及其先贤正在努力证明：法律是一种人类活动的产物，并且随时间与地点而变化（Hunt, 1978; Harris, 1980）。
欧洲社会理论深刻影响了法律现实主义，不过美国社会学家在其中没起什么作用。相反，是哥伦比亚大学的法学教授卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）在一次去德国时发现了韦伯的作品（Ansaldi, 1992）。卢埃林给二者搭建起了对话的桥梁（Llewellyn, 1930, 1962）。韦伯（1978: 34）曾指出：“一种秩序可以称之为……法律，如果它是由这一概率从外部予以保证的话——通过一个人员班子来实施物理的或者心理的强制，以保证它得到服从或者惩治对它的违反（本句翻译参考了《经济与社会（第一卷）》阎克文译本，上海人民出版社2010年版，第125页——译者注）。”而类似的法律观在美国法律现实主义运动中共鸣强烈（Rumble, 1968; Frank, 1930, 1949; Cohen, 1935）。1930年，卢埃林为哥伦比亚大学法学院的新生做入学演讲。在讲座中，他援引了韦伯在定义法律时对法律职业的强调：“在我看来，（法律）职业者所从事的法律事务，实际上就是法律本身（1930: 3）。”这一强调在今天的社会-法律研究中仍然受用。
与此同时，回到美国社会学，欧洲的社会思想通过另一条传播路径重现于社会学界。首先是帕森斯（Parsons）的代表作《社会行动的结构》（The Structure of Social Action）问世，随后，涂尔干、韦伯、马克思、齐美尔（Simmel）等人的作品被战略性地译出——美国社会学家们由此领略了这些重新出版的理论经典，但他们没有机会了解其与欧陆法理学的共鸣。社会学作为一门独立的学科出现，似乎与法学分庭抗礼。在社会理论最初发展时，法学曾贡献了极为重要的力量。但此时社会学不再把法学看作自己的知识传统了。
本世纪有许多学者尝试在法理学的基础上提出一种颇具理论野心的一般性社会理论，但这些努力在很大程度上又被法理学所忽视（Ehrlich, 1913; Timasheff, 1939; Hall, 1963, Gurvitch, 1973; Aubert, 1969）。更成功的做法是让法律社会学直接对话理论奠基人：施瓦茨与米勒（Schwartz & Miller, 1964）、布莱克（Black, 1989）和埃文（Evan, 1990）以不同方式继承并发扬了涂尔干的理论遗产；菲利普·塞尔兹尼克（Philip Selznick, 1968）对于合法性规范之普遍性的讨论显然延续了韦伯的研究主题；帕舒卡尼斯（Pashukanis, 1929）、巴尔布斯（Balbus, 1977）、查姆布里斯与塞德曼（Chambliss & Seidman, 1982）和汤普森（Thompson, 1975）的研究则是传承了马克思。到了二十世纪60年代，一群有志于整合社会科学和法学研究的学者为后来的法与社会运动（law and society movement）奠定了基础，经验主义（empiricism）是这场运动的旗帜（Friedman, 1986）。早期的法律与社会研究者表明，“行动中的法”（law in action）不同于“书本上的法”（law on the books）。他们反对当时在法学院大行其道的规范法学（normative jurisprudence）和教义学研究，使法律社会学更加独立于法律理论。
然而，从二十世纪70年代起，法律和社会科学迎来了新的理论飞跃。这促使法理学研究和一般性的社会理论重新且更加唇齿相依。科尔曼（Coleman, 1990）、布迪厄（Bourdieu, 1987）、福柯（Foucault, 1977）和卢曼（Luhmann, 1985, 1988-1989）等理论家开始明确研究法律形式。社会-法律研究者如伦珀特与桑德斯（Lempert & Sanders, 1986）、波斯特（Post, 1988, 1989）、西蒙（Simon, 1993），还有阿默斯特法律过程与法律意识形态系列讲座（the Amherst Seminar on Legal Process and Legal Ideology）的成员西尔贝（Silbey, 1985）、萨拉特与费尔斯蒂纳（Sarat & Felstiner, 1986）、雅各布森（Yngvesson, 1989）以及梅丽（Merry, 1990）等人在学习法学的过程中接受了社会理论的熏陶。最近，《西北大学法律评论》（Northwestern Law Review）发表了一期关于法律和社会理论的专题研讨。著名的社会理论家和法学家在其中探讨了二者的关系（由Mertz, 1988-1989; van Zandt, 1988-1989; Calhoun, 1988-1989综述）。社会理论对法律评论文章的影响与日俱增，并且法律理论，特别是法律与理性（law and rationality）研究和女性主义理论，也愈发影响了社会学的写作。
但两门学科潜在的共通研究旨趣远不止此。在本文中，我追溯了二者的一些联系，概述了当代法律理论的研究主线：法律与理性研究、批判法学（critical jurisprudence）、法律的文学转向（the literary turn）、话语结构主义（discursive structuralism）以及实用主义（pragmatism）。在每一节和章节内部，我大致按时间顺序进行讨论。
三、法律与理性研究
“法律与理性”研究包含各种法律与经济学研究的学派以及新兴的公共选择理论（public choice theory）。他们关注作为社会理论之基础的个人选择与人类理性。该领域在二十世纪60年代初成立，随后便成为了美国法律界的中流砥柱。在里根执政时期，许多法与经济运动的理论名家被任命为联邦法院的大法官。
法律与经济学研究的成长和社会学中依法理性选择理论的发展相辅相成，尤其得益于科尔曼、埃尔斯特（Elster），布坎南与塔洛克（Buchanan & Tullock）的理论贡献。科尔曼在《社会理论的基础》（The Foundations of Social Theory, 1990）中把社会行动预设为一套理性决策的系统。这个系统既在制度框架之下运作，又转而形成制度框架本身。借助主权（sovereignty）、权利、权威系统（authority systems），以及法人（juristic person）等法律理念，科尔曼分析了个人决策的集合如何塑造社会背景，社会背景又如何作用于前者。埃尔斯特指出了严格理性模型（strict rationality model）的局限，以解决立宪主义（constitutionalism）与制度设计的问题（1988）。他视拟定宪法草案的过程为分析“商讨、威胁和警告”的一次“巨型自然实验”（1991: 447）。布坎南和塔洛克（1962）用公共选择理论研究法律。这些探索同法律与理性研究关联密切，而相关研究又分为下述几个学派。
（一）芝加哥学派（The Chicago School）
当科斯（Coase）首次出版《社会成本问题》（The Problem of Social Cost, 1960）时，法律与经济学研究在智识图景中还只是初露头角。科斯认为，在一个没有交易成本（transaction costs）的世界里，财产权（property rights）的原始取得和最终的财产分配没有关系。尽管该观点看起来像是在说法律不重要，这篇文章还是被视为这一领域的开山之作，尤其是它揭开了芝加哥学派和《法律研究杂志》（Journal of Legal Studies）的序幕。
芝加哥学派的法律与经济学研究基于这些能力评估法律规则：推动稀缺资源有效利用的能力；以及，还有一些说法是，在整体社会中创造最大财富的能力（Posner, 1992）。根据芝加哥学派的理论，法律规则、尤其是普通法规则，应当反映，如果一个没有差错的市场能决定最终结果，会发生什么情况。他们的研究是严格个体主义（individualistic）的，并且大多以加里·贝克尔（Gary Becker, 1976）的微观经济学（microeconomics）作为理论框架。这类研究也非常司法中心主义（court-centered），聚焦于法教义学。因为作为法院主要研讨的对象，法教义学已被法官充分阐释。在大多数情况下，芝加哥学派著述的具体结论和自由保守主义（libertarian conservativism）一致。并且，毫不奇怪地是，这一进路也招致了大量的批判（Leff, 1974; Scheppele, 1988），他们批评其对法律的各种价值觉察得不够。
（二）耶鲁学派（The Yale School）
就像科斯创立芝加哥学派那样，圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）的著作《社会成本问题》（The Cost of Accidents, 1970）标志着耶鲁学派的开始。通常，以耶鲁大学法学院和《法律、经济与组织杂志》（Journal of Law, Economics and Organization）为中心，一群学者围聚一堂讨论制度设计（Williamson, 1975）、法律规则的选择（Calabresi & Melamed, 1972），以及制度安排中的道德问题（Coleman, 1988）。他们不会从自由市场假设中得出理想的答案。这类研究往往具有相当强的制度性与现实性，尤其关注行政国家（administrative state）和经济形态之间的关系。
芝加哥学派认为政府在很大程度上是病态地干扰运行良好的市场。与之相对的是，耶鲁学派把公共机构视为一种能处理特定社会问题的组织形式。例如，罗斯-阿克曼（Rose -Ackerman, 1988）主张一种行政国家改革理论，这个理论以福利经济学（welfare economics）而非微观经济学为出发点。该进路激发了人们对社会效应与个体效应的关注。
（三）激励法学派（The Legal Incentives School）
这个学派的经济学家重点关注法律规则对个人理性行动的激励作用。他们用理性选择模型推演法律规则竞合的预期影响，并且用福利经济学评估在竞合的法律规则中选择哪一条能带来最理想的结果。相关成果可见沙维尔（Shavell, 1987）论侵权法，努姆金与科恩豪泽（Mnookin & Kornhauser, 1979）对离婚案件谈判的研究，还有波林斯基（Polinsky, 1989）以及库特与尤伦（Cooter & Ulen, 1987）的教科书。这类经济学家使用公共政策分析的方法研究法律规则，把法律看作激励、约束与机会的众多来源之一。
（四）公共选择学派（The Public Choice School）
创始于布坎南与塔洛克（1962），公共选择理论考察了个人选择的集体后果。在法学界，传统而言其意味着思考个体理性产生集体非理性结果的方式。但近来，随着研究者愈发关注立法程序的理性及其对法律起草、解释的影响（Farber & Frickey, 1991），行政机关决策的理性（Eskridge & Ferejohn, 1992），以及司法审查的理性（Ferejohn & Weingast, 1992）——公共选择理论在法学流派中面临着理论之争。反对者批评称，这类理论忽略了不同机关之间显著的差异（Rubin, 1991）。而支持者认为，不论差异如何，都能够用一套理论解释所有公共机构，这正是其独树一帜之处。
法律与理性研究对法律运行产生了巨大的影响。这一研究领域的许多实践者目前都是联邦法院的法官，他们在司法裁判过程中广泛应用自己的理论。几乎每一所主流法学院都聘请经济学家来向法科学生讲授经济学知识。同时，这类研究也深刻影响了社会学的理性选择理论。后者越来越旗帜鲜明地把法律看作一种制度约束（institutional constraint）。至少在这个领域，法学与社会学的关系相当不错。
四、批判法学
在各法学流派中，批判法学也如火如荼。其在政治观念和方法论上都不同于法律与理性研究。批判法学诞生于学术左派（academic left），与文化研究的发展彼唱此和（Grossberg et al, 1992），并且产出了大量关于法律与压迫以及如何使法律机构运行更加民主的文献。批判法学吸纳了一大批学者广泛参与其中，他们以这些研究方向自居：批判法律研究（critical legal studies, CLS），女性主义理论（feminist theory），还有批判性种族理论（critical race theory）。许多批判理论家不止认同一个学术标签，并且近年来在不同方向间迸发着如此令人激动的知识火花（Menkel-Meadow, 1988; Harris, 1990; Rhode, 1990; Crenshaw, 1989; Torres, 1988; Trubek, 1984; Johnson, 1991）。
（一）批判法律研究
滥觞于二十世纪70年代末，批判法学本是一场在美国法学院内部发生的社会运动。其组织“批判法律研究会议”（The Conference on Critical Legal Studies）为激进的法学教师搭建了一所智识家园，并且根据1989年的一项统计，该组织成员至少发表了七百多篇文章（Hutchinson, 1989）。批判法律研究“受到当代激进社会理论的各种思潮的影响，但没有反映任何一致的政治原则或方法论进路”（Kennedy & Klare, 1984: 461）。尽管如此，还是存在一些关键主题体现着批判法律研究之精神。
1.抨击自由法条主义（attack on liberal legalism）：许多批判法律研究者坚信，自由主义法律理论及其对权利、中立和程序正义（procedural justice）的理解，是一种服务于权力与维持不平等决策的意识形态掩护（Unger, 1986）。借助抽象术语，自由法条主义对自己的假设遮遮掩掩，即：规则可以决定具体的案件；法律主体（legal subjects）是自主的个人；人们的意图（intentions）足以解释社会行动（Kelman, 1987）。批判法律研究揭开了自由法条主义的面纱，认为这是主要用来再造社会不平等的证成机制。不过，至少有一位批评者抱怨道，批判法律研究抨击的那种自由主义和大多数自由主义者捍卫的并不一样（Herzog, 1987）。
2.法律的不确定性命题（the indeterminacy thesis）：当法官裁判案件时，他们声称自己的判决结果是由法律决定的。但批判法律研究者指出，实际上法律由各种各样的矛盾和不一致组成，这些因素同样能决定司法判决。法律在逻辑上是不确定的，并且无法从中强行得出一个特定的结论（Singer, 1986）。因此，司法裁判绝不是看似那样自洽的推理模型。相反，其必须立基于正式的法教义学之外，而那些法外因素不可避免地具有政治性（Kennedy, 1979; Dalton, 1985; Tushnet, 1983; Klare, 1978）。
3.法律的相对自主性（the relative autonomy of law）：在揭露（或“摒弃”）自由主义法律理论并且证明案件结果不受教义学决定后，批判法律研究者提出，法律不可避免地关联着政治。学者们大量引用马克思和韦伯，据此阐述了一种观点，即法律是“相对自主”的。其意味着尽管法律论证形式的特殊性使其区别于普通政治（ordinary politics），法律还是服务于政治利益和政治目的（Kairys, 1990; Gordon, 1984）。相对自主性的理论框架不仅有助于解释为什么法律看似是一个自洽的逻辑系统——它确实根据自己内部的运作规则而发展——而且回答了为什么法律必须总是与政治联系在一起。
4.法律意识（legal consciousness）：法律的运作方式是使受其约束或接受其训练的人产生特定的法律意识。批判法律研究者分析了法律如何设定人们看待世界的条件，以及受该观念支配的人们为了摆脱这些意识形态所做的努力（Kennedy, 1980; Klare, 1978）。
上述主题的结合为一种批判性的法律实践奠定了基础。这些研究致力于帮助被压迫者起身反抗、挑战公权力，特别是当统治者将自己的权力乔装打扮而显得无孔不入时。批判法律研究者揭开了法律预设的中立性的面纱，并且准确展现了法律观念与理想如何被一遍遍地重塑以掩盖其自身的动机。此外，学者们还经常揭示与权威话语（the authorized discourses）并存的底层话语和从属话语（the subaltern, subordinated discourses）。
（二）女性主义法学
（Feminist Jurisprudence）
女性主义法学主要关注性别与社会性别观念同法律的相互影响。由于法律是开展妇女平权斗争的兵家必争之地，女性主义法学对于发展法学以外的一般女性主义理论也意义重大。最近的文集揭示了女性主义法学惊人的活力（Bartlett & Kennedy, 1991; Weisberg, 1993; Frug, 1992a; Goldstein, 1992）。
大多数女性主义者都认为，社会是父权制的，其由男性组织与支配，因此未必对女性友好。这种支配可以从社会性别（赋予生理性别差异的社会意义）被用来标记等级制度的方式中看出。性别对法律而言尤为关键，因为法律规制着一个社会中其他所有制度。在法律中，有一些领域和妇女关系最为明显。女性主义法学在伊始集中分析了这些领域——堕胎（Ginsburg, 1985; Law, 1984; Siegel, 1992）、强奸（Estrich, 1987; Olsen, 1984）、家庭暴力（Mahoney, 1991）、妊娠（Williams, 1984-5）、性骚扰（MacKinnon, 1979）、就业歧视（Schultz, 1990）、事业与家庭的取舍（Olsen, 1983）、离婚（Fineman, 1991）、性取向（Robson, 1992）、子女监护（Fineman, 1988），还有淫秽作品（Dworkin, 1981）等。而到如今，女性主义法律理论已经洞察了一直以来法律性别化的方式，开始关注传统之外的女性主义议题，如合同与侵权行为（Dalton, 1985; Bender, 1993），以服务于法律教育（Menkel-Meadow, 1988）、法学方法论（Bartlett, 1990）、法律实践（L. White, 1990; Davis, 1991; Scheppele, 1992）。女性主义法律理论不只关乎女性；它现在已经成为了法学研究的一般理论方法。
那么，这一进路包括什么？女性主义者众说纷纭，无法给出一套统一的答案。她们共享的是一个共通的框架，女性主义者在其中辩驳，强调平等与差异、权力关系、社会地位的复杂性，以及主体性（subjectivity）。她们还关心同一个问题：如何更好地改善妇女的境遇？
1.平等抑或差异（equality vs difference）：在这个问题上，女性主义者一方支持平等对待女性（换言之，和对待男性一样，如Ginsburg, 1985），另一方为了保证结果上的平等，主张用不同于男性的标准对待女性（Littleton, 1987; Minow, 1990）。“平权女性主义者”（equality feminists）开创了新局面，在就业歧视领域首次取得了一系列的法律胜利。然而，正如女性独具生育能力，当其他区隔无法用严格的平等权审查框架处理时，结果就无法令人满意了。如果女性在待遇上只是能和男性相同，那她们如何拥有产假或妊娠福利？于是，“差异女性主义者”（difference feminists）指出，在形式上相似对待永远都不够，因为女性和男性终归是不同的。“差异女性主义者”认为，社会在确定法律规则时需要考虑到这些差异，否则这些规则只会让不平等再次上演。通过差别对待，人们才能实现平等。
2.宰制与臣属（domination and subordination）：在上述平等与差异的争论中，一个新的论点又应运而生：或许重要的不是男女之间形式上的比较关系，而是二者相对于彼此的权力。男性宰制；女性则是其臣属。对此，凯瑟琳·麦金农（Catherine Mackinnon, 1989）认为，我们可以攻击男性取得宰制地位的方式：对性的控制。在宰制论（domination theory）看来，女性主义的任务是终结女性的次等地位，而非仅仅追求男女在某些抽象观念中的“平等”（Scales, 1986; Colker, 1986）。人人可以平等也可以受压迫；而宰制论的任务就是终结这场压迫。
3.本质主义抑或反本质主义（essentialism vs antiessentialism）：此外，当差异与宰制成为当代女性主义法学的首要分析工具时，女性自身之间的其他差异与支配关系也开始浮出水面。宰制论与差异论者都经常被指认为是本质主义者（essentialist）——即，她们捍卫一种女性“本质”观，认为所有女性都具有某些相同的本质。虽然鲜有女性主义者公开为本质主义辩护，但类似的假定在早期女性主义理论中就存在，其加剧了男女之间的原初对照。反本质主义理论颂扬女性之间的差异，并且拒绝视“女性”为一个单一的社会类别。近年来，随着女性主义者对种族、民族和性取向问题的考察，反本质主义已成为女性主义法律理论中更加主流的观点（Harris, 1990; Robson, 1992; Matsuda, 1989a; Crenshaw, 1989; Spellman, 1988）。
4.主体性与关系性（subjectivity and relationality）：当前，女性主义法律理论家也在探索不同的法律主体思维模式：（1）要求与他人建立联系，而非通过主张自主性（autonomy）来寻求分离（West, 1988; Minow, 1990; Nedelsky, 1989）；（2）由主体性而非客体性（objectivist）概念定义（Matuda, 1989b; Williams, 1991）；以及（3）发现臣属体验（Menkel-Meadow, 1988）或具身自我感（sense of an embodied self, West, 1988）能带来独特的洞见。这些女性主义者正把曾经被认为是女性责任的东西转变为力量与启迪之源。并且，在此过程中，她们重新设定了法律主体。
（三）批判性种族理论
类似于女性主义法律理论，批判性种族理论主要关注压迫、差异与平等的问题。两个理论经常是一致的。批判性种族理论正式创立于1989年。当时，一群有色人种学者在威斯康星州麦迪逊市召开了一次会议，其中许多人此前是批判法律研究或女性主义法学阵营中的成员。此外，这次会议认可了已经持续一段时间的情况：批判性种族理论在美国法律理论中占据重要地位。
批判性种族理论家是一个多元的群体，她们为众多不同的法律领域各抒己见。不过，我们还是能找到一些中心议题，下述议题就是其重点强调的。
1.“关照底层人”（looking to the bottom, Matsuda, 1989a）：批判性种族理论家一开始通常会有这样的观察：在美国，一名有色人种会遭受压迫，其自己的主体性被他人操纵着，那些人要么压制有色人种的反抗、要么以有色人种的名义说话。被压迫让她们处于根本性的劣势。批判性种族理论必须从底层出发，关注被压迫的有色人种的经历与情境，为底层人士的具体经验发声（Matsuda, 1989a; Peller, 1990; Johnson, 1991）。
2.“我们看到一个不一样的世界…”（We see a different world... Lawrence, 1990）：因为曾遭受过压迫，有色人种眼中的世界和没有这种经历的人是不一样的。通过不同的视角与声音，有色人种学者可以将从前被排除在外的观点代入到法律分析中（Lopez, 1987; Bell, 1987, 1992; Williams, 1991）。
3.“请允许我叙事”（a plea for narrative, Delgado, 1989）：为了将这些被排除在外的观点引入法学，一些学者讲述了她们自己的或其他有色人种的经历，以使其真正存在于法学研究中（Bell, 1987, 1992; Williams, 1991; Scales-Trent, 1990; Matsuda, 1989b）。她们文章中这些高度个人化的故事胜过了传统上抽象的法律分析和法院判决中提炼的事实陈述，打破了所谓的中立性。
4.“解释法院给少数群体定罪的渊源与势力……足以产生偏见”（explain the source and strength of minority convictions that courts... are capable of bias, Davis, 1989: 1559）：一些批判性种族理论家追述了法律暗算有色人种的方式，尽管官方说法与之相反。劳伦斯（Lawrence, 1987）阐明了无意识的种族主义是多么无处不在，还展示了其如何被法院所忽视。奥斯丁（Austin, 1989）回溯了年轻女性有色人种享有的物质条件，以及法院是如何不承认这些的。戴维斯（Davis, 1989）展示了非裔美国人如何将法律决定解释为累积效应巨大的“微侵犯”（microaggressions）。哈里斯（Harris, 1993）分析了白人的财产权如何保障，而有色人种的产权主张又是如何被排除出特权保护。松田（Matsuda, 1991）通过展示一个口音的可理解性如何取决于听者与说者，确定了“口音歧视”（accent discrimination）的存在，可惜法院对此仍未充耳不闻。
5.“多元意识作为一种法理学研究方法”（multiple consciousness as a jurisprudential method, Matsuda, 1989a）：有色人种和法律的关系是矛盾的。有时，法律有助于克服歧视。例如，威廉姆斯（Williams, 1991）报告称，签订一份正式合同可以限制有色人种遭遇风险的恣意性。但在其他时候，法律就是一纸空文。松田提倡用多元意识研究法律，即能够对法之内与法之外均有思考。克伦肖（Crenshaw, 1989）在解释民族与种族的综合作用时，同样指出了身份的多元性特征。这些学术成果的积累展现了法学中深刻且不可磨灭的种族的印记。
批判性种族理论已经受到了批评（Kennedy, 1989）。但正如最近的一份参考文献所显示的那样，它仍在蒸蒸日上（Delgado & Stefancic, 1993）。
五、法律的文学转向
和二十世纪80年代的许多学科一样，法学也受到了文学理论的冲击。新兴文学理论对法学的冲击非常严重，因为它挑战了法教义学关于稳定性（stability）的基本假设。在标准观念中，法律的规制应该是用过去写就的文字限定未来。但新兴的文学理论表明，所有的文本，其涵义都是不确定的，法律文本也不例外。这要么因为文字总是压抑着其无法控制的（Derrida, 1976），要么因为涵义会随着相应“解释共同体”（community of interpretation）的变化而变化（Fish, 1980）。当然，这些观察同批判法律研究、女性主义以及批判性种族理论家的观点大致相同：对法律客观性与稳定性的主张建立在法律压制其他观点的权力之上。对于这种理论上的文本不稳定性及其产生的争论，我们可以在法律解释（legal interpretation）、后现代主义（postmodernism）和叙事法学（narrative jurisprudence）大类中讨论之。
（一）法律解释
就像文学理论阐述的那样，如果文本是不稳定的，那么我们怎样才能再次支撑文本，以提供权威的解释？当然，批判法律研究者认为这根本做不到（Tushnet, 1983; Levinson, 1982）。但其他法律理论家则不然。任何法律文本都可能产生多种看似“正确”的解释。对此，他们尽力提出精妙的方法来抑制令人尴尬的多义性。为了实现这一目的，其每次努力都引入了一些文本以外的因素。而这就是为什么法律必须被视为处在一个更大的文化过程网络中。我们不能再堂而皇之地把法律描述成一个不受社会影响的、封闭的逻辑体系。
大部分争论发生在对美国主要的法律文本——美国宪法——的解释上。里根执政时期的司法部长埃德温·米斯（Edwin Meese, 1988;但参见Brest, 1980）认为，法院唯一负责任的解释宪法的方式便是参照制宪者的意图。最高法院大法官威廉·布伦南（William Brennan, 1988: 17）则认为，法院在解释时必须关切当代问题，这避无可避：“作为二十世纪的美国人，我们当今的法官只能这样解读宪法。”在二十世纪80年代出版的所有法理学著作中，有相当一部分涉足了这场争论。
争议的结果便是大量针对文本解读的不同策略如雨后春笋般冒出。在二十世纪50年代，韦克斯勒（Wechsler, 1959）曾提出，法院应该参照中立原则来裁决宪法问题，无论手头的纠纷多么特殊，都要捍卫这些原则。此外，布莱克和伊利（Ely）试图表明，人们根本不需要考虑文本以外的因素。持“结构主义者”立场（尽管其之下又有分野），他们认为，宪法中个别条款的涵义可以且应当源于：整部法文件的内部结构，或其文本所蕴含的对政府与社会愿景的理解（Black, 1969; Ely, 1980）。同样致力于贴近文本，肖尔（Schauer, 1985）指出，在大多数情况下，宪法条文平铺直叙的语言可以毫无歧义地把信息传达给一般读者。
然而，一批作者抨击了这些解读策略。他们关心的是确定可供解读语言的社会背景。菲什（Fish）指出，单凭书面语言或文本只会愚弄解释者，因为文字的涵义总是由其背景提供的。在某些情况下，我们可能理所当然地认为语境不会造成歧义。但从社会角度看，其总是处于一个特定的“解释共同体”中，这才是最终判断“解读”合理与否的关键（1980）。菲斯（Fiss, 1982）则通过引用体现公共价值观的判决，将基础文本置入更大的解释共同体。德沃金（Dworkin, 1986）认为，相关语境可以由法官来建构，其首先创立一套合理的政治理论，然后根据该理论解读法律文本。此外，桑斯坦（Sunstein, 1990）认为，人们需要把文本置于产生它们的政治进程背景中解读。莱文森（Levinson, 1985）在分析“摩西十诫中的通奸条款”时，对这一文本进行了精湛而幽默的总结。
与此同时，其他理论家对解释性问题的见解更偏向文化角度。解释理论家没有为特定的法律问题去证成特定的答案，而是将解释实践（interpretive practice）理解为法律与其他社会机制的一种持续活动。罗伯特·科弗（Robert Cover）的研究始于一个鲜活的论断：“我们栖居于文化规则（nomos）中——这是一个规范性的世界。”他考察了若干社区如何将多个规范意义上的共同体容纳在内。法律解释连接了一般的文化规则与特定叙事，但在此过程中，法官通过排除其他视角，抹平了社会生活中规范性秩序的多样性（1983）。随后，科弗阐明了为何法官的解释行为是一种暴力行为——因为它们把惩罚、破坏与暴力带到了世界（Cover, 1986; Sarat & Kearns, 1991, 1992）。
还有一些文化理论家研究了法律代表（legal representation）如何与更广泛的文化意象（cultural images）相互构成、彼此抵抗。格尔茨（Geertz, 1983）展现了不同文化中围绕法律核心概念的解释流变。怀特（J.B. White, 1990）探讨了系统思维转译导致的不连贯（disjunctures）。雪佩（Scheppele, 1990）表明了事实建构总是一种解释性的事业。汉弗莱斯（Humphreys, 1986）展示了有多少法律可以被视作话语。总之，解释学革命贯穿了整个法学界。
（二）后现代法律理论（Postmodern Legal Theory）
我们可以把后现代主义描述为一种攻击现代主义的理论立场。作为一项智识事业，现代主义通过精简概念与诉诸共同价值观来创造秩序、体系、结构和规划。从现代主义者的标准来看，后现代主义简直是一团乱麻。它把一个意象宣称代表的客体剥离出意象本身，并据此否认寻得真理的可能；它融文化碎片、文本片段与各种意象为一体。后现代主义向逻辑叫板。或许恰当地说，它也在挑战那些所谓践行者们下的通常的定义（Schanck, 1992）。
在一些后现代主义法学著述中，现代主义等同于自由主义的“启蒙方案”，因此自由主义也成为了后现代主义的靶子（Schlag, 1990）。一些后现代主义法律理论家强调，社会转型已然解构了现代主义的排序（modernist orderings），创造了后现代主义的条件，而法律解释必须对此有所回应（Balkin, 1992）。还有学者强调，面对现已证实的文本的不确定性，创立正当法律解释已不再可能（Hunt, 1990）。在当今的法律理论中，后现代主义往往是一种批判性的话语。因此，其与批判法律研究（Peller, 1985）、女性主义（Cornell, 1991; Patterson, 1992; Frug, 1992b），以及批判性种族理论（Thomas, 1992）在某些方面均产生了学术合作。后现代主义研究还吸纳了强有力的社会学建构主义理论（sociological constructivism, Santos, 1987; Eisenstein, 1988）。就连德里达本人（Derrida, 1992）也转而关注解构法律。
（三）叙事法学
叙事法学把法律话语和法律主体的话语理解为一个个故事（Scheppele, 1989）。最近的社会理论表明，人们通过将自己代入故事结构，叙事性地解释自己发生的事情（Bruner, 1991; Carr, 1990）。法院同样把各种事务理解为叙事，因为其以故事的形式，把案件当作对特定事件的阐释来审理（Hastie & Pennington, 1991）。
叙事法学有两条不同的进路。其一关联着女性主义与批判性种族理论的一些视角。叙事是一种方法，让被压迫的群体与个人得以在法律层面展现他们的经历。“被排拒者法学”（outsider jurisprudence, Matsuda, 1989b）涉及妇女和有色人种讲述被压迫的故事，其叙事方式有时是寓言（Bell, 1992）、有时是自我披露（Williams, 1991; Ashe, 1989; Scales-Trent, 1990）、有时是赋权策略（Delgado, 1989; Mahoney, 1991）、有时是法律实践指南（L. White, 1990），有时为了改革法律（Matsuda, 1989b）。在法学文献中，这些故事格外具有意识唤醒（consciousness-raising）的色彩，让以白人、男性为主的共同体可能不了解的经历变得清晰可见（Abrams, 1991）。
叙事法学的另一进路分析法律环境（legal settings）中出现的故事。其有时研究是什么因素让一些故事比其他的更加可信（Bennett & Feldman, 1981; Conley & O’ Barr, 1990; Scheppele, 1992）；有时用这些故事来探究社会背景，而正是社会背景使得其叙事令人信服（Foucault, 1975; Ginzburg, 1983; Guha, 1987; Davis, 1987）；有时确认叙事的标准形式（Sherwin, 1988; Lopez, 1984）。叙事理论家将人文学科的方法引入法律故事分析，致力于变抽象为特定个人的具象生命体验（Elkins, 1985; West, 1985）。
讲故事让叙事细节与背景更加栩栩如生，但在这些方面，研究也可能失去代表性（representativeness）。一些学者对此感到不安，声称这些对潜在另类个案的关注掩盖了更广意义上的社会模式（social pattern, Farber & Sherry, 1993; Tushnet, 1992）。
六、话语结构主义
社会理论家通过再次强调社会意义建构，让结构主义更易受到话语的影响。传统结构主义把社会设想成一套僵化的结构，人们像网球一样从中弹出来。而新兴的话语结构主义视社会为充满意义的行动与更持久的社会形态（social formations）之间的动态相互作用。布迪厄、吉登斯（Giddens）、福柯，还有（至少在一部作品中）卢曼提供了思考法律知识与社会结构之间关联的路径，据此在法律理论界颇具盛名。
（一）实践理论（Practice Theory）
实践理论由布迪厄和吉登斯的研究发展而来。其关乎描述社会能动者（social agents）的日常实践同其建构、抵抗以及改变的更大的结构之间的关系。布迪厄主要关注通过能动者意义活动形成的社会结构再生产（reproduction）。从能动者的角度看，社会结构表现为一系列必然性，自然化的思考与行为模式已然构成了一种“惯习”（habitus）。但随着时间推移，能动者通过再生产带有权力印记的意义来创造这些结构（Bourdieu, 1977; Bourdieu & Wacquant, 1992）。在他对“司法场域”（juridical field）的分析中，布迪厄展现了法律概念与类别如何形成惯习。在该惯习之下，法律职业者进入社会世界，并在其中争夺意义与权力（Bourdieu, 1987）。
吉登斯详细阐述了其“结构二重性”（duality of structure）观点，他认为社会结构既是社会实践的前提，又是其结果。社会结构限制又促进着人的能动性。它包括生成规则（generative rules）与关系，而社会行动者正是战略性地利用这些要素，来获得在世的成功（Giddens, 1979）。
实践理论正开始在法律理论家中流行起来。有时它会在批判法律研究的理论框架内部得到引用，也有时它作为研究的外部视角而出现。库姆（Coombe, 1989）、皮勒（Peller, 1985）、博伊尔（Boyle, 1985），以及弗朗西斯（Francis, 1986）正在探索实践理论在性暴力、追债等多个领域的应用。
（二）谱系学考察（Genealogical Inquiries）
根据福柯的说法，谱系是重现过去的“当下史”（histories of the present），展现了“真实”且“不可避免”的知识是如何随时间而变化的。对福柯而言，权力与知识密不可分，因此“话语”（相对自主的表征与信仰领域）既塑造了权力斗争，又相互争夺对社会世界的支配。福柯认为，法律是一系列基于历史定位的话语，其产出了一个个驯顺的主体（Foucault, 1977, 1978; Hunt, 1992）。
福柯的作品给予社会法律研究无限启发，让后者诞生了越来越多皆具同理心与批判性的成果。例如，西蒙（1993）对假释之应用的研究、康斯坦布尔（Constable, 1994）考察混合陪审团（mixed jury）之谱系的著作，以及加兰（Garland, 1990）分析惩罚理论的著作都是关于法律实践颇具创造力的谱系学作品。
（三）安赫斯特学派（The Amherst School）
安赫斯特法律意识形态与法律过程系列讲座融合了实践理论和福柯对法律意识之话语建构的见解（Silbey, 1985; Bumiller, 1988; Ewick & Silbey, 1992）。这个跨学科研究组织的成员集中讨论了在法律适用过程中，各种法律意识形态、法律思想的概念与类别往往是如何被人协商的（Mather & Yngvesson, 1980-1981; Sarat & Felstiner, 1986; Harrington, 1985）。他们意识到，法律意识形态不仅仅存在于像法庭那样的正式法律环境中，在非法律环境中其同样可以被动员和建构（Merry, 1990; Yngvesson, 1989; Brigham, 1987）。为了探索这些过程，他们还做了如下工作——做民族志（ethnography），收集故事，并且捕捉日常生活中法律话语的痕迹和法律话语中日常生活的痕迹。
（四）自创生理论（Autopoesis）
尼克拉斯·卢曼乍一看似乎是结构功能主义者（structural functionalist），因为他强调系统论（system theory）。但在他更晚近的著作中，一些话语结构主义者的倾向同样显而易见。在《法社会学》（A Sociological Theory of Law）中，卢曼把法律描述为处理失望预期（disappointed expectations）的机制，其同时蕴含着规范性与描述性（Luhmann, 1985）。当人们期望做一件事或者认为应该做一件事，而违反这种期望的行为发生时，法律就是通过改写世界来救济这种失望预期的机制。大多数受卢曼影响的学者都关注在分化社会（differentiated society）中，法律作为一个相对自治系统的建构方式，尤其强调法律系统性的一面（Teubner, 1988）。但卢曼的观点似乎也可以这样解读：法律是调节期望与可能的未来状态、文化形态与物质环境的机制。
七、法律实用主义（Legal Pragmatism）
或许是疲于应对上述理论化，法学研究已经转向了实用主义（Brint & Weaver, 1991）。实用主义有意回避大型的概念架构，而更倾向于语境化的知识。其出发点是当下的“此时此地”，而非假想的没有任何倾向性的时空。其通向的是能起实际作用的领域，只做解决手头实际问题所必需的事情。其持反基础主义立场（antifoundationalist），深信知识只是我们给予的一种编排，并且对第一性原理（first principles）的探索会不可避免地沦为竹篮打水一场空。对实用主义者来说，真理就是我们所知的和其他一切我们坚信本就如此的东西。理论不是特殊场合的发明，而是我们每个人为了理解事物而时刻贯彻的东西。
在实用主义者看来，法律不是一个纯粹的逻辑体系，而是一系列实践：这些实践是情境性（situated）、工具性（instrumental）的，它们依不同的时间与地点而异（Grey, 1989; Minow & Spellman, 1989）。法官不应该依靠宏大叙事判案，但要对每个案件的地方背景保持敏感（Farber, 1988）。法律理论家不应该再拘泥于抽象概念，而是要审视历史与文化以理解法律的运作。好在许多法律理论家都为实用主义事业添砖加瓦。他们开创了实用主义和女性主义（Radin, 1989）、一般的左翼理论（Baker, 1992）等大多数法律思想流派的理论对话。实际上，有学者评论道：“似乎有些夸张地说，一场五年前无人问津的运动，到今天几乎囊括了所有人（Smith, 1990: 409）。”
八、那么，社会学呢？
本文必要且简洁地评述了各个进路的法律理论。这应当使社会学家相信，他们辛苦求索的许多知识思潮同样是法理学的核心。不过，个中深意远不止此。社会理论从法律理论的沃土中生根发芽，古典社会理论家的研究与法理学息息相关。当代社会理论与当代法律理论同样关切着许多一致的议题。但如今，随着学科的分化，这些领域都倾向于天各一方、独自前进。如果法律理论家与社会理论家更密切地关注彼此学科的发展，我们每位学者都会少陷入一些对方学科已经发觉的死胡同。此外，我们还能从中收获一些新知。若没有相邻学科，这些知识难逃被忽视的命运。
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