作者介绍
刘鹏，国家知识产权局专利局复审和无效审理部移动通信技术申诉处副处长，二级调研员，本部门代理人培训教研组组长、审查业务专家指导组成员。近年发表十余篇业务文章，并参与《以案说法---典型案例指引》、《案说专利法》等书的编撰。先后共有20余件参与审理的案件获评十大案件、典型案件等。
内容提要：专利授权、确权、侵权三个不同的专利程序中都有一个共同的核心，即权利要求的保护范围如何理解和解释。本文在研究了美国以及欧洲相关理论的基础上，阐述了在专利授权、确权、侵权三个程序中权利要求的理解和解释规则的区别。
关键词：专利申请文件 权利要求书 说明书 最大合理解释原则 价值导向
Abstract：In three different patent procedures, namely patent granting and validating as well as infringement proceedings, it is necessary to address one same problem, i.e. how to construe and interpret the protection scope of patent claim. On the basis of studying relevant theories of the United States and Europe, the paper sets forth the distinction in the three procedures of patent granting and patent validating as well as patent infringement.
Key Words：patent application files; claims; specification; broadest reasonable interpretation; value orientation
引言
专利授权、确权、侵权程序分别属于专利权的形成、权利的再次确定、权利的保护这三个不同价值体系下的不同程序和阶段。需要注意的是，由于专利申请的复审程序属于审批程序的延续，因此可以划为专利授权程序，这三个不同的程序分别由不同的行政部门/单位以及司法部门来负责裁决，而裁决过程中围绕这三个程序却有一个共同的核心，即对于专利中的权利要求的保护范围如何理解和解释，这也是不论在授权、确权还是侵权过程中首要面对的问题。正是由于权利要求是由普通的语言来组成的，通过语言来描述一项技术有其本身的局限性、多义性、不同角度理解的模糊性，因此，业界一直存在不同的观点，本文梳理了美国和欧洲的一些相关判例，结合笔者自身在实际工作中总结的一些想法，提出了一些困惑并尝试给出答案。
一、专利授权确权程序中权利要求的理解和解释规则
（一）最大合理解释原则在我国的提出以及该原则的核心要义
针对专利授权确权程序中的权利要求解释，在最高人民法院（2014）行提字第17号行政判决书中[1]，最高人民法院认为，在解释权利要求术语的含义时，必须顾及专利法关于说明书应该充分公开发明的技术方案、权利要求应当得到说明书的支持、专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等法定要求。通常情况下，在专利授权确权程序中，对权利要求的解释采用最大合理解释原则，即基于权利要求的文字记载，结合对说明书的理解，对权利要求作出最广义的合理解释。如果说明书未对权利要求用语的含义作出特别界定，原则上应采取本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制，以便对权利要求是否符合授权条件和效力问题作出更清晰的结论，从而促使申请人修改和完善专利申请文件，提高专利授权确权质量。根据上述判决的内容，最高人民法院明确了在专利授权确权程序中对权利要求的解释适用最大合理解释原则并且给出了理由，即根本上是为了促使申请人修改完善申请文件，从而提高专利授权确权质量。该解释方法借鉴自美国，美国《专利审查指南》（Manual of Patent Examining Procedure，以下简称MPEP）中规定[2]，在专利审查程序中适用最宽泛合理解释原则（Broadest Reasonable Interpretation，以下简称BRI，即本文中所称最大合理解释原则），其核心要义为合理而非可能，也就是说，权利要求书中术语的含义必须与所属技术领域的通用含义相符（除非说明书有特别界定）、必须与说明书和附图中使用该权利要求术语的相关部分相符、必须与所属技术领域的技术人员能够触及的理解相符，在三个必须的基础上作出最宽泛的理解。而专门审理多方复审程序（Inter Partes Review，以下简称IPR）的美国专利审判和上诉委员会（Patent Trial and Appeal Board，以下简称PTAB）在审理过程中也同样使用了这一原则，并且在2016年美国联邦最高法院针对Cuozzo Speed Technologies，LLC v.Lee一案的终局判决中，进一步确认了在IPR程序中适用最大合理解释原则的正当性，该判决中认为，该最大合理解释原则有助于确保撰写权利要求的精确性，并防止专利权捆绑住太多的知识，这反过来也有助于公众从公开的发明中获取有用的信息和理解权利要求的合法边界，并表示同意美国专利商标局（the United States Patent and Trademark，以下简称USPTO）有权适用不同于法院的解释原则。从该判决中可以看出，我国最高人民法院判决中的观点与其英雄所见略同，二者的核心理念是类似的。但仔细对比之后发现，在具体适用的过程中也还是存在些许不同之处，例如在具体的适用过程中，美国MPEP中描述了如何确定权利要求术语的流程图，该流程图中记载了以下的内容。首先判断该术语是否对于所属技术领域技术人员来说具有通用含义，如果没有通用含义且说明书中也没有特定界定，则才适用最大合理解释原则，如果有通用含义或说明书有特定界定，则按照通用含义或特定界定来理解。也就是说，美国的最大合理解释原则针对的对象是在所属领域无通用含义并且说明书无特定界定的术语，对于在所属领域具有通用含义的术语，以申请日时所属技术领域技术人员的通用理解为准。而在最高人民法院的判决中，对于最大合理解释原则的适用范围只是排除了说明书有特别界定的术语，并且认为最大合理解释原则应采取本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义。当然，本文同时也认为，上文中仅仅对于最大合理解释原则的基本要义以及适用进行了归纳，其精神内涵并不能一言以概之，还需要具体案例具体分析。
（二）美国关于最大合理解释原则的最新变化以及实质影响
在2018年10月10日，USPTO发布了关于PTAB采用权利要求解释标准的最终规则，对多方复审程序，授权后复审程序（Post-Grant Review，以下简称PGR）和针对商业方法专利的过渡程序（Covered Business Method，以下简称CBM）中采用的权利要求解释方法进行了修改，采用了美国联邦法院和国际贸易委员会（International Trade Commission，以下简称ITC）的权利要求解释标准，即通常和惯常含义原则（POM），也称之为Philips标准，是美国联邦巡回上诉法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit，以下简称CAFC）于2005年在Philips v.AWH案中确定的原则。该原则的核心要义是对权利要求的解释应该依据相关术语的通常和惯常的含义，所谓通常和惯常的含义是指本领域技术人员在发明之时所理解的含义，其可以是根据权利要求书本身、说明书和附图、审查历史档案等内部证据确定权利要求中术语的含义，也可以采用专家证言、发明人证词、词典、论文等外部证据来解释权利要求中的术语，在理解权利要求中的术语时内部证据比外部证据更重要。USPTO作此修改，其声称主要是为了提高权利要求保护范围的可预测性以及专利系统内的可确定性以及一致性。然而，本文认为，关于BRI与Philips标准的适用产生的不同很难通过文字概念进行意会，最终影响只能通过具体案例来体现，对于USPTO此举是否会如其所声称的那样实质上达到与联邦法院以及ITC一致的标准，还要经过时间的考验，换个角度说，本质上BRI原则与Philips标准是否原来有那么大的区别笔者持怀疑态度。就以上文中提到的Philips v.AWH一案[3]为例，CAFC判决中认为在理解独立权利要求中“挡板”这一术语时不能按照功能性限定术语将其限制解释为说明书中的优选实施例，在说明书没有重新定义该术语并且没有明确表示放弃从而导致构成了其惯用含义整体范围的限制的情况下，应该以其通常含义（plain meaning）或者惯常含义（ordinary meaning）来解释，这样解释后的技术方案也能实现其说明书中记载的几个发明目的之一，并不要求一项权利要求解决所有问题，并且从属权利要求进一步限定了“挡板”的具体结构，这意味着专利权人没有将该具体结构限制在其独立权利要求中。假如在该案件中替换为USPTO 的MPEP中规定的BRI原则来解释该术语，本文认为基于目前的事实和标准结论也不会出现不同。
（三）欧洲关于权利要求理解或解释规则的现状
下面再来了解一下欧洲的权利要求解释规则，在欧洲的法律以及异议程序中，针对权利要求的解释仅仅描述了这样的几个原则或观点[4]，一是技术人员在考虑权利要求时应当排除不合逻辑或没有技术意义的解释。技术人员应当以综合倾向性（建立而非推翻）尝试达到在技术上有意义的并且考虑专利的整体披露的权利要求的解释，必须以渴求理解的心态而不是期望误解的心态来解释权利要求。二是讨论了能否按照欧洲专利公约（European Patent Convention，以下简称EPC）（1973）第69条的规定，根据说明书和附图来解释权利要求以便仅仅确定保护范围，以及还能否按照EPC第69条的规定根据说明书和附图来解释权利要求以便确立是否已经满足可专利性条件和清楚性的条件。在欧洲专利局上诉委员会（European Patent Office Boards of Appeal，以下简称EPO BOA）许多的决定中，主张并适用凭借使用说明书和附图来解释权利要求，特别是为了判断权利要求是否具有新颖性以及创造性。在另外的许多决定中，EPO BOA根据说明书和附图来解释权利要求，以便确立权利要求是否满足在EPC第84条所指的清楚性和简洁性。也有的决定表达了EPC第69（1）条及其解释涉及专利或专利申请所给予的保护范围，这是在侵权法律程序中主要关心的内容。在权利要求的措辞一成不变的情况下，该法条及其解释用于在实际被控侵权人的情况下尤其通过引用说明书和附图来确定公正的保护。
（四）国外理论对于我国专利授权确权程序中的权利要求理解或解释规则的借鉴与启示
综合上述理论的梳理，各国对于专利授权确权程序中的权利要求解释规则不尽相同。我国的《专利审查指南》在关于权利要求“清楚”的一节里有如下规定：权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在该规定的基础上，本文认为，在专利授权程序中，针对权利要求中无通常含义同时说明书也无特别界定的术语，适用最大合理解释原则是合理可行的，对于促使申请人修改完善申请文本提高授权质量具有很重要的意义，该价值导向的意义重要于具体的解释规则。在专利确权程序中，我们国家的无效程序不同于美国的IPR程序以及欧洲的异议程序，主要体现在修改的自由度上不同，美国的IPR程序中专利权人可以有至少一次的修改机会；而欧洲的异议程序中专利权人可以提交多个备用文本，并且修改不受限制；而我国的无效程序中专利权人的修改自由度较小，在新修订的专利审查指南中，尽管较之前的修改规则进行了放宽，但也仍然限于在权利要求中的特征之间进行合并从而缩小保护范围。知识产权法学是舶来品，法律与技术交织，西方理论可以借鉴，但还要基于自身的已有规则，作出自己的理论创新与判断。因此，本文认为，考虑到确权程序中的修改自由度等因素，在专利确权程序中考虑权利要求的保护范围时，首先应以权利要求中术语的通常含义来理解，除非说明书中对该术语有特别界定，对于既无通常含义也无说明书特别界定的术语，应宽泛地理解其含义，在理解术语时，应准确站位本领域技术人员，这就意味着，理解者需要具有知晓所用术语通常含义的能力，这与公知常识类似，必要时可以用证据来释明。站位本领域技术人员也就必然意味着从技术角度考量，保护范围的理解虽然是法律问题，但归根结底如何来界定保护范围是技术方面的问题，所以不能字面机械理解。此外，不能脱离申请文件理解权利要求中的术语，恰恰相反，而是应该在申请文件这个基础范畴内去理解。对于说明书有特别界定这一情况自不必说，不论是通常含义理解、宽泛理解都应与阅读申请文件后的理解一致。申请文件不仅仅指的是说明书及附图，还包括了权利要求书，例如权利要求本身中与术语相关联内容的限定，不同权利要求之间的区别理解、不同权利要求中相同术语理解的一致性、独立权利要求与从属权利要求之间的关系以及独立权利要求不要求包括解决所有声称的技术问题的特征，都可能在理解时予以考量。另外，对于权利要求中技术特征、技术手段乃至整体技术方案的理解，由于其中不仅有技术术语，还包括执行主体的判断、断句、限定、语法等因素，更注重基于申请文件本身来理解。在专利确权程序中应综合运用上述原则，在整体合力下予以准确理解和认定权利要求的保护范围。
二、专利授权确权程序与专利民事侵权程序中权利要求的理解和解释规则的区别
本文认为，对于权利要求保护范围的理解和解释，理论上在专利授权确权程序与专利民事侵权程序中应保持一致，但有时因具体案情很难实质上达到对权利要求保护范围理解或解释上的一致性。主要理由如下：
（一） 程序设置目的不同导致了权利要求解释的目的不同
在专利授权确权程序中，解释权利要求的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对专利权利要求是否符合专利授权条件作出最终的判断。也就是说，既不能过大的理解其保护范围从而导致其超范围、说明书未充分公开该方案、说明书不支持该方案等情形出现，也不能利用说明书对其作不适当的限制，否则便不能促使申请人修改完善专利申请。在专利民事侵权程序中，权利要求解释的目的在于对被诉侵权产品是否落入其保护范围作出最终的判断。在该判断过程中，有时会根据发明实际取得的针对现有技术的贡献来限缩解释以尽量避免将现有技术解释在其中。
（二） 不同程序间的修改自由度不同
如上文中所述，在专利授权确权程序中，申请人或权利人有机会对权利要求进行修改，而在专利民事侵权程序中权利人不能修改权利要求，因此，有时只能依靠限缩解释权利要求来体现其实质技术贡献。
（三） 不同程序中出现的现有技术证据不尽相同
客观上，不同程序中当事人所提供的现有技术证据可能不尽相同，导致裁决者认识到的专利申请实际上的技术贡献以及对技术细节的理解也不尽相同，对技术方案的最终解释也会产生不可预知的影响。
结语
本文认为，不同程序中不同的价值导向在起最终的作用。在专利授权程序中，权利要求理解的价值导向在于：促使专利申请人修改申请文件从而以更加明确的措辞或术语来限定其保护范围。在专利确权程序中，权利要求理解的价值导向在于：既要考虑授权权利要求的公示作用，又要考虑其实际技术贡献，从而更好地在保护专利权人的创新与由权利要求公示作用所体现的保障公众合法权益之间维持平衡。在专利民事侵权程序中，权利要求解释的价值导向在于：对一项具有技术贡献的发明匹配合理的保护范围从而作出侵权与否的判断。不同的价值导向使得不同程序中的权利要求保护范围的理解和解释规则可能存在不同。
[1]参见《最高人民法院知识产权审判案例指导》第八辑 第146-174页
[2] 参见USPTO MPEP 2111 Claim Interpretation ;Broadest Reasonable Interpretation [R-07.2015]
[3] CAFC Phillips v. AWH CORP. cite as F.3d 1303(Fed.Cir.2005)
[4]参见《欧洲专利局上诉委员会判例法》（第6版），第260-267页
本文发表在2018年第12期《知识产权》
作者：国家知识产权局专利局复审和无效审理部 刘鹏
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