论挂靠与转包的实质区别

——兼论隐名挂靠人可以直接向发包人主张工程款

赵治刚

【摘要】1、挂靠与转包的实质区别在于在挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）自身承担了承揽该工程需要的居间成本和居间费用；而在转包情形下，承揽该工程需要的居间成本和居间费用由转包人承担而非实际施工人承担（转承包人）。

2、对于实际施工人来讲，区分挂靠还是转包最核心、最关键、最致命的意义在于，挂靠人是否可以参照发包人与被挂靠人之间的合同主张工程造价，或者说进行工程造价鉴定。如果认为是转包，那么发包人与被挂靠人（被挂靠人这时就变成了转包人）签订的合同是有效的，只约束发包人和被挂靠人，挂靠人就变成了转承包人（实际施工人，如本案的罗尚雄），罗尚雄就可能只能依照其与钢建公司之间签订的《项目内部承包合同》主张工程款；如果认为是挂靠，那么挂靠人可以直接依照被挂靠人与发包人签订的合同主张工程款（进行工程造价鉴定）。

3、在挂靠人实际承担了居间成本的情形下，即使发包人不明知的挂靠资质施工合同，挂靠人也有权直接向发包人主张权利。其依据在于《民法典》第926条。

4、挂靠和转包不能杜绝，在于住建部门的施工资质行政许可制度。

【案号】（2021）最高法民终394号

【简要案情】2015年8月13日，钢建公司与罗尚雄签订《项目内部承包合同》约定：“一、工程概况。工程名称新蒲中桥三合村蚕坡岭平场工程，罗尚雄内部承包工程范围以建设单位与钢建公司签订的合同内容一致。二、内部承包方式。罗尚雄对承包工程的经营管理全面负责，即罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。本工程除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的管理费及税金，其余部分作为罗尚雄的收益，如因本工程发生亏损亦由罗尚雄自行承担。四、承包费用。管理费按50万元包干，由钢建公司在每次工程款中逐笔按比例扣除。六、财务管理。罗尚雄必须严格按建设工程施工合同的相应条款执行。七、其他约定。建设单位工程进度款到钢建公司后，钢建公司在三个工作日内办理完工程款支付。”钢建公司与罗尚雄在落款处签字、盖章。2016年1月22日，钢建公司与罗尚雄签订内容相同的《项目内部承包合同》。

2016年1月5日，该项目发包人遵义开投公司向钢建公司出具《中标通知书》。合同签订后，罗尚雄于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》；2018年5月16日，钢建公司与罗尚雄签订《会议纪要》，主要内容是明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗尚雄负责。在签订本纪要之前已完成150万元不计管理费，后期以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。

2018年6月26日，钢建公司出具《关于调整遵义新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗尚雄案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗尚雄退出项目施工。

【裁判要旨】

在本案中，最高人民法院认为：挂靠可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。

然而在该案中，罗尚雄、钢建公司主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。而最高人民法院一方面认为：即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。另外一方面，最高人民法院又认为：罗尚雄系转包关系下的实际施工人，有权依法要求钢建公司及遵义开投公司各自承担相应责任。钢建公司对罗尚雄承担支付工程款责任，遵义开投公司在欠付钢建公司工程款范围内承担责任。遵义开投公司作为发包人其对于罗尚雄的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开投公司在钢建公司欠付罗尚雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。

【评价】最高人民法院（2021）最高法民终394号认为在挂靠的场合，发包人在欠付挂靠人工程款的范围内承担责任；而在转包的场合，发包人在欠付被挂靠人工程款的范围内承担责任。然而这实际上并非挂靠与转包的实质区别，因为，即使发包人支付给被挂靠人的工程款被被挂靠人给截留了，挂靠人也可以向其被挂靠人主张其截留的工程款。而发包人欠付被挂靠人的工程款加上被挂靠人截留的挂靠人的工程款之和也即为发包人欠付挂靠人的工程款了。

【总结】认定挂靠还是转包最核心、最关键、最致命的在于，挂靠人是否可以参照发包人与被挂靠人之间的合同主张工程造价，或者说进行工程造价鉴定。如果认为是转包，那么发包人与被挂靠人（被挂靠人这时就变成了转包人）签订的合同是有效的，只约束发包人和被挂靠人，挂靠人就变成了转承包人（实际施工人，如本案的罗尚雄），罗尚雄就可能只能依照其与钢建公司之间签订的《项目内部承包合同》主张工程款；如果认为是挂靠，那么挂靠人可以直接依照被挂靠人与发包人签订的合同主张工程款（进行工程造价鉴定）。

然而本案中的比较奇怪也比较有意思也比较符合结果公正的是，最高人民法院最后确定罗尚雄的工程造价依然是依照钢建公司与发包人遵义开投公司签订的《建设工程施工合同》来确定工程造价，其中的特殊之处在于双方的《项目内部承包合同》约定参照钢建公司和发包人遵义开投公司签订的《建设工程施工合同》执行。

其实，最高人民法院依然没有搞清楚挂靠与转包的实质区别：承接涉案工程的信息和资源是否由罗尚雄靠自身的优势获得。中国是一个人情社会，即使是法律，也无法否认人情关系在承揽工程乃至各行各业的商业活动中所起到的至关重要的作用。在建设工程领域表现尤为突出：谁掌握了第一手信息和资源，谁才能实际承接工程，因此，在建设工程领域实际上存在着大量的居间合同和居间活动。而掌握了第一手信息和资源的人借用被挂靠人的资质与发包人签订合同就是典型的挂靠，即使通过被挂靠人的账户走帐，即使通过被挂靠人的名义签订材料采购合同，都无法否认这一事实；而在转包中，转包人与被挂靠人的核心区别就在，转包人掌握了承揽工程的第一手信息和资源，因此其可以获取相应的居间报酬，从而在与转承包人签订的合同中通过降低工程造价将相应的居间费用扣除掉。

在本案中，就连被挂靠人钢建公司都亲口承认，罗尚雄是挂靠而非转承包，这件事情已经十分明了，罗尚雄就是百分之百挂靠无疑。而最高人民法法院依然认为证据不足，进而认定为转包，这在实质上即是没有弄清楚挂靠与转包的实质区分。

《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这就属于（2021）最高法民终394号所认为的发包人明知实际施工人存在的情况；《民法典》第926条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”在（2021）最高法民终394号案例中，受托人钢建公司在法庭审理中承认罗尚雄是挂靠，也即是依据《民法典》第926条的规定向委托人罗尚雄披露了第三人钢建公司，因此罗尚雄可以直接向第三人也即发包人遵义开投公司主张工程款。