栏目主持人杨骏啸按：作为受托人，无论是否代理案件的执行程序，均应考虑将来生效裁判能否顺利执行的问题。财产保全作为一项诉讼保障制度，诉讼中（或诉前）及时采取有效的财产保全措施对实现财产给付之诉中委托人的诉讼目的极为重要。本文拟通过一个笔者实践中处理过的案件，阐述财产保全过程中可能会遇到的问题及当事人、案外人对保全裁定或执行行为不服，可采取的救济途径。
一、保全的前期准备
（一）拟保全标的的调查
（二）事先与法官沟通财产保全的担保措施
二、保全标的物的选择
三、财产保全的救济：保全复议、执行异议、解除保全
（一）被申请人的救济路径
1.对保全裁定申请保全复议
2.适用解除保全程序
（二）案外人的救济路径
1.对保全裁定本身不服可申请保全复议
2.对财产保全的执行不服可提起执行异议
3.保全复议被驳后可另提起执行异议
四、案外人以物权期待权排除执行的条件
（一）缴纳全部购房款的认定
1.现金交付需要其他证据加以佐证
2.按揭贷款需区别对待
（二）占有的认定
（三）未办理过户登记过错责任的举证
五、小结
本文共计7,576字，建议阅读时间15分钟
2017年，XX房地产公司（以下简称甲公司）与自然人乙签订《房屋租赁合同》，将位于某市的一处房产租给乙作为商超使用。乙向甲公司支付定金及预付部分租金后，甲公司却以更高的价格将房屋租给了第三人，并已交付。现乙诉请甲公司承担违约责任，并在诉讼过程中查封了登记在甲公司名下的若干房产。随后，甲公司以被查封的房屋已出卖给第三人，查封行为损害第三人合法利益为由向法院申请保全复议。本文拟以该案件为基础，探讨财产保全中申请人应注意的事项、当事人及案外人对财产保全可采取的救济程序及案外人物权期待权排除法院执行的条件。
一、保全的前期准备
（一）拟保全标的的调查
财产保全的关键在于有效控制债务人的财产，以保障将来生效裁判的执行。故而，办理财产保全之前必须充分了解债务人的财产状况，避免保全闲置账户、被抵押或已有在先查封的不动产，否则不但不能实现委托人的诉讼目的，还会进一步扩大委托人的损失。
根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《关于办理财产保全若干问题的规定》）第十条，财产保全应由申请人向人民法院提供明确的被保全财产信息。司法实践中，除诉争标的为特定物外，给付之诉中通常将债务人的银行账户或不动产作为保全标的。对债务人银行账户的查询，根据《关于办理财产保全若干问题的规定》第十一条的规定，申请人可书面申请通过执行法院的网络执行查控系统查询债务人的财产信息，但该规定适用于人民法院执行保全裁定的过程中，在未立执行案的情况下，法官无权通过网络查控系统查询债务人的财产信息，在该情况下通常需要申请人提供线索后由法官协助进行线下查询。
鉴于查询债务人的银行账户较为困难，容易出现冻结闲置账户账户的情形，实践中倾向于保全债务人的房产或土地使用权。由于历史原因，不动产登记中心与房管局、土地管理部门之前存在不动产登记信息不衔接的问题。故而，对债务人房产或土地使用权的查询，除到当地不动产登记中心查询外，还需要到房管局、土地管理部门进行补充查询，以确保信息的准确性、完整性。此外，保全裁定的协助执行通知书也需要分别送达以上部门，例如对房产的查封，除向不动产登记中心送达协助执行通知书外，还需要向房管局送达。
对于司法查询的手续，各地要求不同，通常需要准备的材料为：公、检、法办案人员查询，需出示工作证、介绍信；单位工作人员查询，需要携带企业营业执照、身份证；律师查询，需要携带律师资格证、介绍信（律师函）、当事人委托书（部分查询单位要求提供委托合同）、应诉通知书或立案通知书。此外，查询部门可能会根据业务情况规定固定的查询时间，现场查询前最好事先进行预约。
（二）事先与法官沟通财产保全的担保措施
由于法院对财产保全的申请仅进行形式要件的审查，且不适用“辩论原则”，故而，担保便成为补强财产保全申请审查、均衡申请人与被申请人合法权益的必要补充。鉴于此，除符合《关于办理财产保全若干问题的规定》第九条规定的特殊情形外，法院通常要求申请人提供与拟保全财产同等价值的担保，实践中，较为常见的担保为以财产保全责任险的方式提供担保。需要注意的是，司法实践中不同法院对财产保全责任险担保的要求可能存在差异，部分法院要求保险人到法院做笔录。故而，若采取财产保全责任险的方式提供担保，需要提前与法官沟通相关程序，以选择法院认可的保险人，顺利推进财产保全进度。
二、保全标的物的选择
保全标的物的选择事关执行阶段能否顺利执行、变现的问题，故而，在保全标的物的选择上必须慎重。以查封不动产为例，在执行过程中经常会出现案外人对查封标的主张实体权利的情形。为保护案外人对被查封标的的物权期待权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《关于办理执行异议和复议若干问题的规定》）第二十八条、第二十九条规定了案外人对抗法院执行的条件。
其中，第二十八条适用于购买登记在被执行人名下不动产，第二十九条适用于购买登记在房地产开发商名下的住宅。通过对比，可以发现相较土地使用权、商品房中的商铺，执行对象为住宅时案外人以实体权利排除执行的条件较为宽松，具体表现为：不要求于法院查封之前已占有该不动产；不要求支付全部价款（支付合同总价款的百分之五十即可）；亦无需证明非因自身原因未办理过户登记。鉴于此，为降低所查封的不动产被排除执行的风险，在查封标的为住宅时应充分考虑上述风险。
此外，需要特别注意的是，由于执行过程中经常出现以物抵债的情形，因此，在办理财产保全时必须向委托人披露该风险，在保全标的物的选择上也应充分尊重委托人的意愿。客观而言，以查封商铺为例，在可选择的情况下，应尽量选择临街或楼层较低的商铺，该类商铺相对容易变现，而且价值相对较高，对委托人更为有利。
三、财产保全的救济：保全复议、执行异议、解除保全
财产保全由保全审查、执行与救济三部分组成。鉴于，财产保全只是暂时限制债务人对部分财产的处分，并不对财产的权属做出实质性处分。故对财产保全申请的审查一般遵循非对审性和秘密性原则，被申请人在保全裁定作出前通常不会被赋予任何程序保障; 法院在做出财产保全裁定后往往立即依职权交付执行。[1]
为规范法院的保全行为、均衡保护申请人与被申请人、利害关系人的合法权益，法律通过“事中救济”的方式赋予当事人和利害关系人相应的救济权利。根据我国现行法律规定，保全复议、解除保全与执行救济共同构成了财产保全的救济程序体系。以本案为例，甲公司及房屋买受人如何在财产保全程序中维护自身的合法权益，具体分析如下：
（一）被申请人的救济路径
1.对保全裁定申请保全复议
甲公司作为财产保全的被申请人，若认为法院的财产保全裁定存在超标的查封或其他违法行为，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零八条的规定，向作出保全裁定的人民法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。此外，若出现作出保全裁定的法院与案件审理法院不一致的情形，如原法院做出保全裁定后，又将案件移送其他法院审理，依然由做出保全裁定的法院负责审查保全复议。[2]
本案中甲公司系以案涉商铺已出售给第三人，法院查封行为损害第三人合法权益为由申请复议，若其主张成立，甲公司便不再是案涉房屋的权利人。对于该情形，司法实践中有法院认为甲公司不是该复议的适格主体，应由买受人以案外人的身份提出异议。如北京市第四中级人民法院在“河北美联房地产开发有限公司等与祝军执行案”中认为“河北美联公司所提异议理由为本院查封的房屋实际为买房人所有，查封行为与买受人利益冲突。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，对已经出售但仍登记在房地产开发企业名下的商品房提出异议的，应由买受人以案外人的身份提出异议。河北美联公司作为本案的被执行人，不是执行标的房屋的权利人，与所提异议没有直接利害关系。”[3]
对于该情形，本文认为甲公司实质上是对执行标的提出了执行异议，并非针对保全裁定本身，不再属于保全复议的范围。同时，该异议也不符合《民事诉讼法》第二百二十五条当事人可对执行行为提出异议的情形。故而，甲公司不具备提起该异议的主体资格，应由案外人根据《国民事诉讼法》第二百二十七条对保全的标的提起案外人异议。此外，即便是对该异议进行审查，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”，甲公司的异议申请也不应获得支持。
2.适用解除保全程序
保全裁定一经作出即发生法律效力，若未经复议程序撤销，则其自始具有既判力。实践中由于法院查封的财产可能对被申请人具有特殊价值，法律也赋予了被申请人解除保全的权利。解除保全程序作为被申请人的救济途径之一，其规定于《民事诉讼法》第一百零四条：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《关于办理财产保全若干问题的规定》第二十二条对该条款进行了细化，其规定：“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。”根据该规定，需要将保全区分为对争议标的的保全与其他财产的保全，对于前者保全的解除，需经申请人同意。
对于争议标的之外其他财产保全的解除，被保全人或第三人需要提供充分有效担保，法院方能解除保全。对此处担保的理解可以参考最高人民法院关于解除保全的解读：“对保全标的物进行置换需要满足如下条件: 第一，将保全标的物置换为被保全人财产应由被保全人书面向法院申请，法院可征求申请人意见;第二，提供的担保标的物应与保全标的物等值、真实可靠且无权利负担，也不能是被保全人的基本生产、生活资料;第三，提供的担保标的物应当容易执行和兑现。”[4]
（二）案外人的救济路径
《关于办理财产保全若干问题的规定》生效之前，司法实践中不同法院对案外人在财产保全程序中可采取的救济程序存在不同认识，亦存在不能确定各类救济程序的适格主体，混淆保全复议、执行异议以及解除保全等不同救济路径功能和适用阶段的现象。《关于办理财产保全若干问题的规定》的出台解决了上述问题，统一了法院对案外人异议处理的认识。就本案而言，案外人可采取的救济路径如下：
1.对保全裁定本身不服可申请保全复议
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《关于适用民事诉讼法的解释》）第一百七十二条的规定，利害关系人对保全裁定不服提出异议的，人民法院应依照保全复议的规定处理。司法实践中，部分法院认为财产保全执行并非真正进入执行阶段，故而，若案外人对财产保全不服，只能提出复议而不能提出执行行为异议。如深圳市中级人民法院“魏冬梅与黄孝权、王红玉其他执行复议案件执行裁定书”认为“由于保全行为仅为人民法院为保障诉讼程序顺利进行的控制性手段，并非强制执行阶段处置被执行人财产的处分性手段，并非对保全行为标的的最终处置，故不宜适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议制度审查，而应另循法律途径解决。”[5]就本案而言，案外人可向做出保全裁定的法院申请保全复议。
此外，根据保全裁定是否针对特定财产，财产保全可以分为概括性财产保全和特定性财产保全。概括性财产保全是指裁定书未载明保全财产的具体内容及保全标的，仅概括性的规定“在一定金额范围内查封、冻结、扣押相应的财产或财产性权利”。由于概括性财产保全不针对特定的财产，在其进入执行程序之前，并不会侵害案外人的合法权益，故案外人不属于《关于适用民事诉讼法的解释》第一百七十二条规定的利害关系人，不具备申请保全复议的主体资格。对于特定性财产保全，由于其针对的是特定的财产或权利，其做出后便存在侵害案外人权益的可能，故利害关系人就此申请保全复议可以获得法院的支持。
2.对财产保全的执行不服可提起执行异议
根据《关于办理财产保全若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定，案外人对保全的执行行为提出异议，法院应当首先审查案外人提起异议的实质是针对执行行为本身有违法情形，还是依据实体权利对执行标的提出异议。如为前者，应当适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议制度进行审查；如为后者，应当适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定的执行标的异议制度进行审查。
综上分析，对于特定性财产保全，案外人既可以向法院申请保全复议，也可以向执行法院提起执行异议。对此，何种救济途径更有利于保护案外人的合法权益？本文认为，保全复议更有利于保护案外人的合法权益。理由在于：其一，保全裁定作为执行的依据，对保全裁定申请复议属于根本性的救济；其二，从程序效率来看，保全裁定只能复议一次，若保全复议获得法院支持，案外人在该程序中便能获得有效救济。
3.保全复议被驳后可另提起执行异议
本案中，若案外人先对法院的保全裁定提出保全复议，保全复议被法院驳回后，能否再对保全裁定的执行提出异议，实践中存在争议。有观点认为，若法院已就保全复议进行审查，异议人的权利便已获得救济，基于一事不再理的原则，案外人便不能再提起执行异议，否则等于重复审查。如河北省高级人民法院“唐山海洋服装有限公司、药都制药集团股份有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书”认为“根据一事不再理的法律原则，海洋公司于执行程序再次以保全的财产超标的为由提出异议，本案不再重复审查。”[6]
司法实践中，亦有相反观点认为保全复议与执行异议适用不同的程序，价值取向与审查标准亦不相同，即便是当事人的保全复议被驳回，依然可以再执行阶段提出执行异议，如再不服可以提起执行异议之诉。[7]支持该观点的判例如汉中市中级人民法院“蒋仕光与李林、张海、周芳执行复议执行案”[8]本文认为，案外人申请保全复议被驳回后，依然可就保全执行提出执行异议，理由如下：
第一，保全复议与执行异议分属于不同的程序，不适用“一事不再理”原则。“一事不再理”规定于《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，主要用于规制当事人重复起诉的问题，判断标准为当事人相同、诉讼请求相同、标的相同。以案外人对保全标的主张实体权利为例，由于保全复议与执行异议中，异议人主张的理由与诉求一致，法院就很容易认为该情形属于“重复审查，”违背“一事不再理”原则，直接驳回案外人的执行异议。但应注意的是，“一事不再理”隐含的适用前提为法院适用相同的审查程序与标准，而保全复议与执行异议属于完全不同的救济程序，具体体现为：对于保全裁定，当事人或利害关系人只能复议一次；而对于执行异议中的执行行为，当事人或案外人对异议审查结果不服可以向上级人民法院复议一次，对于执行异议中的案外人异议，若当事人或案外人不服，可提起执行异议之诉。
第二，保全复议和执行异议属于两种制度构成，保全复议发生在诉前或诉讼过程中，异议对象是保全裁定本身，而执行异议发生在执行过程中，异议的对象是执行行为或执行标的，两者的适用对象不同，不适用“一事不再理”原则。[9]
综上，保全复议与执行异议的适用对象、审查标准及所派生的程序各不相同，两个程序不属于互斥关系，案外人申请保全复议后依然可提出案外人异议。司法实践中，也存在案外人同时提起保全复议与执行异议的情形，对此，审理法院认为，根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条的规定，案外人的异议既指向财产保全，又指向实施行为的，一并由作出裁定的立案机构或审判机构分别按照保全复议、执行行为异议、案外人异议程序审理。[10]
四、案外人以物权期待权排除执行的条件
本案中，若案外人对保全的标的物主张实体权利，向法院提出执行异议，人民法院应依据《关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定进行审理，对于该条款的适用主要关注三个方面：案外人是否于查封前缴纳全部购房款、案外人是否于查封前占有标的物及案外人对未办理过户登记是否存在过错。
（一）缴纳全部购房款的认定
1.现金交付需要其他证据加以佐证
司法实践中，对于案外人在查封前是否缴纳全部购房款的认定，人民法院通常要求异议人提交相应的支付凭证，如转账凭证、银行流水等，若异议人主张其以现金交付，则可能要求其进一步提交其他证据加以佐证，如取款凭证、存款凭证等。司法实践中，对于现金交付的认定，法院持比较谨慎的态度，需要异议人作合理解释，如河南省高级人民法院“武玉杰、李凤彬执行异议之诉再审民事判决书”认为“武玉杰虽称其系房地产商人，有支付大量现金的能力，但也正因其为商人，对交易风险的控制意识也相对较高，交易中应当更重视交付凭证。而大额的现金支付方式，有违交易的安全及便捷的一般惯例。而且对于该笔款项，杨志华既没有相应的存款凭证，也没有对外付款情况可以与收条相印证。”[11]
2.按揭贷款需区别对待
本案中甲公司为证明其保全复议的主张，向法院提交了数份与案外人签订的《房屋买卖合同》，其中部分合同约定的价款支付方式为按揭贷款。法院在审查甲公司保全复议的主张是否成立时，就按揭贷款能否认定为已缴纳购房款产生了疑问。
对此，本文认为若按照正常的按揭贷款购房流程，应由房地产开发商将房屋过户给房屋买受人，买受人将房屋抵押给银行，并由房地产开发商对买受人的贷款承担担保责任，然后银行代买受人向房地产企业支付购房款。故而，司法实践中若房屋登记在开发商名下，案外人仅凭按揭贷款购房合同向法院主张权利，法院不能轻易认定案外人已缴纳全部购房款。[12]就本案而言，甲公司仅凭按揭贷款购房合同向法院主张权利，并不能获得法院的支持。
此外，若案外人主张权利的房屋系受让他人转让按揭贷款期内的房屋，则情况更为复杂。实践中转让按揭贷款期内的房屋主要存在两种情形：一是经银行办理了转按揭贷款。该情况下，房屋已过户给次买受人，次买受人与银行之间成立新的抵押贷款合同，故而，当出卖人作为被执行人时，已不存在执行该房产的可能性；另一种情形是未办理转按揭贷款，买卖双方约定由买受人将首付款支付给出卖人，剩余的贷款本息由买受人以出卖人的名义清偿。对于该情形，法院通常认为买受人的付款相当于分期付款，其付款方式的法律性质系第三人代为履行，即买受人代出卖人分期偿还银行贷款，只有贷款清偿完毕后，方能认定买受人已经付清全部购房款。[13]故而，对于后一种情形，法院通常认为其并不满足查封前已缴纳全部购房款的要件。
（二）占有的认定
占有必须具备两个构成要件，一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人事实上控制或管领了某物。司法实践中，若被保全的财产为房屋，人民法院一般要求异议人提供缴交物业管理费、水费及电费的发票或其他能证明异议人已经实际占有的证据。
（三）未办理过户登记过错责任的举证
根据《关于适用民事诉讼法的解释》第三百一十一条的规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，应由异议人举证证明未办理产权过户登记系登记部门或非异议人所能控制的原因造成。
五、小结
保全标的物的选择应充分考虑在执行过程中可能会出现的问题，比如案外人异议、以物抵债等。对于财产保全的救济，作为对方当事人或利害关系人，若认为特定性财产保全裁定侵害了其合法权益，可以申请保全复议，也可通过解除保全程序解除法院的保全措施；执行过程中，若案外人对执行行为不服，可依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定提出执行行为异议；若案外人依据实体权利对保全标的提出异议，应依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起案外人异议。此外，若案外人申请保全复议被驳回，仍可提出执行异议，并不违反“一事不再理”原则。
最后，本文以图表的形式概括当事人、利害关系人或案外人对财产保全可采取的救济途径。
注释：
[1]刘君博：《财产保全救济程序的解释与重构》,载于《清华法学》2018年第5期，170页。
[2]参见叶光辉：《诉讼保全申请复议机关应为原作出诉讼保全裁定的法院》，载于人民法院报 ，2017年8月9日，第007版。
[3]参见北京市第四中级人民法院（2016）京04执异1号裁定书
[4]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用 (上) 》，人民法院出版社， 2015年版，第489 -490页。
[5]参见深圳市中级人民法院（2016）粤03执复14号裁定书
[6]参见河北省高级人民法院（（2017）冀执复22号裁定书
[7]参考周剑：《案外人保全复议被驳后能否再提起执行异议之诉》，发表于人民法院报，2017年9月14日，第007版。
[8]参见汉中市中级人民法院（2016）陕07执复5号裁定书
[9]参见齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202执异42号裁定书
[10]参见临沂市兰山区人民法院（2015）临兰执异字第94号裁定书
[11]参见河南省高级人民法院（2016）豫民再655号判决书
[12]参见沈阳市中级人民法院（2016）辽01执异599号裁定书
[13]《江苏省高级人民法院关于办理房屋登记过户手续的买受人提起执行异议之诉问题的纪要》（[2015]1号 2015年4月3日）
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