浅谈建设项目用地预审的法律属性

　　 一、建设用地预审制度产生的原因
　　
　　在我国对土地实行用途管制制度，对于土地的利用应当依据土地利用总体规划确定的土地使用用途，占用基本农田进行建设的应当上报国务院审批。占用耕地建设的应当实行占补平衡。由于建设用地审批手续要经过计划管理部门（发改委）立项，规划部门选址，环境管理部门评估，最后才由土地管理部门办理用地手续。这就可能造成建设单位完成大部分前期投资后，却因用地不符合土地利用总体规划或占补平衡措施等问题，无法快速办理有关用地手续，影响建设施工进度，造成资源浪费。为改变这种状况，才有了建设用地预审制度，将建设用地审批中土地管理部门的审查事项前移，在项目可行性研究阶段开展预审工作。
　　
　　二、建设用地预审在法律中的规定
　　
　　根据《土地管理法》第五十二条规定“建设项目可行性研究论证时，土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。”这一规定就建设用地预审概念给出了定义。《土地管理法实施条例》第二十二、二十三条规定“可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。”《建设用地审查报批管理办法》第四条规定“建设项目可行性研究论证时……提出建设用地预审申请……出具建设项目用地预审报告。”国土资源部 2001年7月25日发布的《建设项目用地预审管理办法》（国土资源部7号令）对建设用地预审制度给予了法律规定，建设用地预审应当严格依照《建设项目用地预审管理办法》进行。
　　
　　 三、建设用地预审的法律属性
　　
　　虽然国土资源部第7号令《建设项目用地预审管理办法》对建设用地预审作出了较为详细的规定，但并不影响我们队建设用地预审法律属性进行论证。
　　
　　笔者认为建设用地预审，不是行政法律行为，所产生的结果是一种事实效果。从建设用地预审法律依据及事实目的上看，建设用地预审行为是一个事实行为，不是法律行为，即不是具体行政行为。第一，建设用地预审不直接设定或变更行政法律关系。《土地管理法》第五十二条明确规定了建设用地预审的概念及法律属性，即：“对建设用地有关事项进行审查并提出意见。”从该规定可知建设用地预审仅是提出意见而非批准行为。《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”可知建设用地预审行为并不是行政相对人所称的行政许可行为。第二，建设用地预审是建设用地审批程序中的一个过程环节，是一个内部行政行为，目的是为用地审批作好前期的事实核准及部门协调，是建设用地审批的事实依据，产生预先确认预用情况的效果。最后，具体行政行为，应当是一个法律行为，而不能是一个事实行为。
　　
　　 四、建设用地预审报告，仅为土地行政主管部门的一种事先预审意见，并不是土地审批文件，不具有土地审批件的法律效力。
　　
　　 建设用地预审报告，是政府行政机关之间的一种内部文件，根据《土地管理法》第五十二条的规定，应理解为对拟建设用地提出意见，供有批准权限的政府机关批准，建设用地预审本身不是行政许可行为。《土地管理法》第十二条第一款规定“建设项目可行性研究论证时，由土地主管部门对建设用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预申报告；可行性研究报告审批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地用地预审报告。”可见建设用地预审报告只是可行性报告批复所依据的依据之一，而建设用地预审报告本身不具有批复的法律效力，因此，建设用地预审不改变行政法律关系，不是行政法律行为，而是行政事实行为。对建设用地预审的行政、司法审查，不能直接对建设用地实质属性提出行政复议或行政诉讼，只能从建设用地预审的程序性规定方面审查其合法性。