编者按 自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。 阅读提示：《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是对于不属于必须招标的工程项目，在签订中标合同后能否再对实质性内容另行约定却有争议，即是要维护招投标的秩序，还是要尊重当事人的真实意思？本文通过典型案例对该争议进行深入剖析。 裁判要旨 案情简介 一、科某公司对涉案工程招标，广某建设提交投标书，并承诺如若中标，愿意在投标价中让利。后广某建设中标，中标价格为10362万元。 二、施工过程中，双方签订《补充协议》与《补充条款》，分别约定工程价款让利9900万元、500万元。 三、后工程竣工验收并交付，但双方就工程款结算问题未能达成一致，故诉至法院。 四、四川高院认为，虽涉案项目不属于必须招投标的工程项目，但让利至9900万元以及一次性让利500万元的约定，是对中标合同内容的实质性改变，该约定无效。 裁判要点 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 相关法律规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述： 本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”案涉工程依法不属于必须招投标的建设工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”案涉工程的中标价格103628732.08元，三河科某公司要求林某刚让利至9900万元签订合同、林某刚承诺一次性让利500万元均是对中标合同内容的实质性改变，林某刚主张让利无效，是符合法律规定的。为了维护招投标市场的秩序，依法保护招投标人的合法权益，林某刚主张按照签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、工程价款结算工程款的，应予以支持。因此，该项目应不予扣减。 关于三河科某公司主张工程总造价中应当核减500万元让利金额及工程款4628732.08元合计9628732.08元是否成立的问题。本院认为，2011年1月4日广某建设集团以投标报价103628732.08元中标后，三河科某公司要求林某刚让利4628732.08元至9900万元，之后又与三河科某公司签订《建设工程补充协议补充条款》，约定广某建设集团一次性让利500万元，该事实表明双方订立的协议条款与招投标文件载明的工程价款不一致，违反了招标投标法，实际施工人林某刚主张该约定无效，要求按照双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件载明的工程价款结算工程款，符合法律规定，因此，一审法院对该款项不予扣减正确，本院予以维持。三河科某公司上诉主张投标报价金额为79352782元而不是103628732.08元与客观事实不符，其上诉主张应当核减500万元让利金额及工程款4628732.08元合计9628732.08元因与招投标合同不一致，故其主张让利金额有效并要求判决支持在工程总价款中扣减9628732.08元的理由不能成立，本院不予支持。 案件来源 四川省高级人民法院，林某刚与四川广某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）川民终885号】 延伸阅读 1 一、因尽快复工、减少损失等特殊情况，当事人可以调整中标价格。 2 二、另行约定奖励基金条款，也属于背离中标合同实质性内容。 案例二：最高人民法院，惠某工程（中国）有限公司、中国某某某某石化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终803号】 法院认为：“《招标文件》并没有奖励基金的有关条款，虽然惠某工程公司投标时表达了请求将一类工程费的3%作为PC总承包商的奖励的意思，但是在《中标通知书》中并没有确定该内容，而双方签订合同中却增加了'合同暂列金节余金额的50%用于奖励基金”的条款；双方签订补充协议，增加了在批准的初步设计概算中未列的采购技术服务费，但采购技术服务在《招标文件》并未单列，而是综合包含在设备材料采购费中。此两项与《招标文件》实质性条款不符，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条'招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，且损害了国家利益，奖励基金条款和补充协议均无效。对惠某工程公司诉称引进设备材料费、奖励基金金额、采购技术服务费不违反法律规定、该三部分合同内容有效的主张，不予支持；对中某某某某石化辩称该三部分合同约定内容无效的主张，予以采纳。” 3 三、在中标合同之外，以补充协议变更让利条款的，构成实质性变更。 案例三：最高人民法院，山西九某房地产开发有限公司与河南胜某建筑工程有限公司、山西九某房地产开发有限公司临汾分公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2016）最高法民申2311号】 法院认为：“案涉建设工程施工合同经招投标程序后签订并备案，但因九某公司改变设计规划，将原定24层增加为30层，就增加工程部分，双方通过补充协议约定按照备案合同约定的单价计算工程款。但是，补充协议约定胜某公司按照工程结算总价款3%缴纳管理费及变更总价款的8%让利，显然构成对备案合同的实质性变更，应归于无效。但是，该部分的工程价款可参照备案合同约定的单价计算，对此，原审判决适用法律正确，九某公司的此项申请理由亦不成立。” 4 四、当事人约定的工程款让利系数，人民法院有权依法予以酌定调整。 案例四：最高人民法院，江苏新某建设工程有限公司与安徽盛某投资有限公司、滁州城市职业学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终305号】 法院认为：盛某公司主张对于新某公司的已完工程价款，应当按照双方约定的让利系数下浮13.6%计算。虽然盛某公司与新某公司签订的《建筑工程施工合同》约定工程价款按审核后下浮13.6%确定，但该让利系数适用的前提是新某公司依约将施工范围内的工程全部施工完毕，工程款整体下浮13.6%。鉴于案涉工程为未完工程，且工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等均存在较大差异，一审法院依据新某公司的实际施工进度及本案的具体情况，按照已完工程造价与合同约定工程款总额的占比，酌定让利系数为3.52%，符合实际，并无不妥。 主编简介 李舒律师、唐青林律师，北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。 团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同担保纠纷、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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