文 杨兴培、鲍新则
什么是法益？法益是用来干什么的？法益理论说了些什么？进而我们进一步追问：刑事司法中法益侵害性3是属于规范评价还是属于价值评价？刑事司法应当以规范评价为先还是以价值评价为先？对行为是否构成犯罪的评价应当以刑事违法性为主要依据还是以社会危害性即法益侵害性为主要依据？这些都是今天的刑法理论与刑事司法无法回避的问题。这些问题以及与此相伴的理论争论和实践争议虽然不是肇始于今天，但却异常激烈地争论于当下。笔者走南往北穿越于有些会议之间，经常看到和听到有刑法学者详细地演绎着法益理论的宏大体系，经常看到和听到有司法人员大声地宣称：刑事司法实践就是要坚持社会危害性评价的实质刑法观。于是在历史与现实的衔接之处，在刑法理论与刑事司法交汇之处，在刑事立法与刑事司法的分界之处，法益理论和以法益为内容的实质刑法观犹如刑法理论和刑事司法面前无法回避的一个“卡夫丁峡谷”4,抑或其本身就是一个巨大的、深奥的“理论陷阱”？5今天我们的刑法理论和刑事司法正处在一个还要向何处去的十字路口，所以这些问题值得我们沉下心来作一番好好的思考和研究。
刑事立法的主观目的在于保护社会利益、法益理论并没有提供新的知识内容
任何一个知识体系的形成，必定有着两个最基本的起点，一是历史的起点，二是逻辑的起点。
从人类社会发展史的角度进行考察，也许是先有犯罪，后有刑法。但从现代法治化的进程来看，必定是先有刑法后有犯罪。一部刑法的制定，其立法者的主观目的必定是为了保护什么并且有需要保护的内容。从刑法存在的基本方面来说，制定刑法是个正面事，刑事立法是一种体现社会主人主观意志和主观意图的社会活动，讲究的是为了什么、保护什么？适用刑法是个反面事，刑事司法是一种根据既有的刑法规定对一定客观事实进行规范评价的社会活动，讲究的是凭什么认定犯罪、凭什么惩罚犯罪？一部厚重的人类刑法史，不过就是说着这么简单的事情、简单的道理。
但对于这一客观的人类文明发展事实，用什么名义去命名、去概括、去演绎，既会因人而异，又会因事而异。皇家专制时代，君为天子，君权神授，普天之下，率土之滨，滋育万民，朝纲法纪公开宣称皇家专制利益神圣不可侵犯。专制时代的刑法就是为了保护以皇家利益为代表的社会制度和由这个制度安排的社会秩序。民主时代，人民乃为天下主人，人民的利益就是最大的社会利益，社会利益不过就是人民共享的利益，所以刑法就会大声道：其立法目的就是为了保护人民，打击犯罪，维护既定的社会利益、社会制度和社会秩序。这就是刑法的历史起点。在无法否定的社会利益、社会制度和社会秩序的基础上，再给刑法按上一个什么好听的名词虽不是十分重要的，但却也是十分必要的。这是一种智慧，但不是一个新的事实。正是从历史的这一起点所进行的考察中，我们可以看出，“法益”一词就是由此因运而生的，法益一词本来并没有太多刑法学说史上的传承。
毋庸讳言，在今天的刑法领域，法益一词已经大行其道了。说到刑法的任务和本质问题，就有人说是对法益的保护；6说到犯罪的本质问题，就有人说是对法益的侵害；7说到何为危险犯，就有人说是以对法益侵害作为处罚根据的犯罪；8说到行为负价值与结果负价值之争时，就会被人提到结果负价值就在于对法益的侵害；9……。一时间法益一词成了刑法理论与实践的新宠之词。根据哲学最基本的原理，人类社会中，人们的行为都是一种对象化的社会行为。所以涉及到我们需要讨论问题时，首先搞清楚其涉及的对象是什么属于一个必要的前提。
然而什么是法益？在中国刑法领域，尽管学者从国外的理论园地里引进已有一段时间了，但至今没有一个较为一致的定义。其实这一个问题在“法益”一词的诞生地德国本身也充满着争议。较为一般的说法是指法律上的利益。但什么是法律上的利益？按照德国刑法学者李斯特的一般性观点，认为：“法益就是合法的利益”，就是“由法律保护的利益”。“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”10这说明法益就是法律要保护的社会利益，其无所不包。在一个国家里边，刑法当然也是法，刑法的立法目的当然就是要保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序，所以从法律实证的角度而言，“法益”这一新名词并没有带来新的事实内容和新的知识信息。以至于在我国有学者干脆说道：“所谓法益，是指由法律所确认和保护的利益和价值。”11“犯罪客体必定是一种法益。”12于是在转了很大一个圈之后，在中国的刑法学界法益就等于原先犯罪客体的观点和理论成了一种时髦。而在众多文章著作中出现了对法益的循环论证。盗窃罪为例，诸如以下的说法比比皆是：刑法设立盗窃罪保护的客体是财产所有权；刑法设立盗窃罪保护的法益是财产所有权；盗窃罪侵犯的客体是财产所有权；盗窃罪侵犯的法益是财产所有权；盗窃罪保护的法益是财产所有权；盗窃罪保护的法益是财产所有权；刑法设立盗窃罪就是保护法律上的合法所有权；刑法设立盗窃罪保护的法益就是法律上要保护的合法所有权；刑法保护的法益实质与侵财行为所“侵害”的法益实质的完整统一，构成了侵财罪的保护法益。13但是在这里，我们实在看不出，我们为什么不直接说上一句话：刑事立法设立盗窃罪的目的就是为了保护财产所有权这有什么不好（刑事司法对盗窃罪的认定在于行为人秘密地改变了原有对财物的占有状态）？这有什么不对？这有什么不妥当？非要中间穿插一个多余的“法益”之词？的确，由于对法益没有从基本的哲学原理和刑法原理的深度进行论证，只是以为从国外引进的都是“优良品种”，最后必然会回到肤浅的法益等于犯罪客体的窠臼中去。在这一点上，可以说我们连德国刑法学者之所以还钟情于法益的初衷都没有理解和“模仿”到。
据学者的考察，“Rechtsgüter”(法益)最早在十九世纪三十年代由德国的比恩鲍姆（Bimbaum）第一个提出来。1834年，比恩鲍姆在其《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中，对德国先前刑法观念中存在的犯罪本质在于“权利侵害”说进行了批判性的考察，14并以财产性犯罪为例，指出：犯罪侵害的对象是“财”（指财物，笔者注），但犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”（指财产或财产所有权，笔者注）。15尽管比恩鲍姆在这里并没有直接使用“法益”一词，但他把国家保护的“财”描述为“应当由法规加以保护的财（财产或财产所有权）”。根据日本刑法学者考证，“法的财”与“法益”一词的含义十分接近，基本相同。16应当说，正是由于德意志民族崇尚哲学思考，才能将一个对社会大众而言司空见惯的“财”的现象，通过哲学思维的提炼，一分为二，将物质的存在对象称之为“财物”，将财物背后的社会利益称之为“财产权利”，由此犯罪的现象与本质的联系与区别得到了昭然揭示。这一理论创造进一步诠释了在此之前一百多年苏格兰哲学家休谟关于价值来源于事实,但价值并不等于事实的“价值与事实二元论”的哲学原理。不过在事实与价值二元论的观念指导下通过价值整理，在不同的历史时期，我们看到了“法益”荷载着不同历史时期的价值观念与社会利益，纳粹德国把法西斯政权看成是法益的全部内容。第二次世界大战结束后，德意志崇尚思辨的的民族传承没有中断，在经过民主洗礼的德国刑法领域，个人利益开始超越国家和社会利益成了法益理论的核心内容。而随着以个人利益作为刑法保护“法益”的思想再一次兴起，作为大陆法系刑法学的代表，以罗克辛为代表的德国刑法学者对于“法益”概念的理解主要是从宪法和法治国的角度提出来的，是跟法治国的目标联系起来的。“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。17“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。”18此时风靡于大陆法系的“法益”概念已经是“从宪法中引导出的”19的一种刑法理论。这种“法益”理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值观念。由此我们可以看出，说到底“法益”不过是在评价一种行为是否应当构成犯罪过程中应当要依据的一种价值观念，它本身不是一种事实，因而它也不是一种规范内容，“法益”要表达的是一种社会无纸化的社会利益与精神化的制度秩序。遗憾的是在中国，价值与事实经常的被混为一谈。经常有人把所谓的“法益”这种属于精神的价值产物看成是刑法规定的事实内容。真是差之毫厘，谬之千里。
其实犯罪行为不过是人类社会在其发展过程中一种违反一定规则的行为表现和存在状态，这种行为无疑具有强烈的社会危害性，因而需要通过刑法的禁止性规定加以否定和惩罚。而一定的行为规则无非是维护一定的社会利益，设定并维护一种利益享有和利益分配的制度规范和秩序安排的反映，刑法也不例外。对于刑法立法来说，社会利益、社会制度和社会秩序是一种价值的象征、精神的产物，尽管它们必须有一定的物质载体才能被人认可和认识，但它们自身并不是物质的。因此它们不可能成为具有物质性质的犯罪行为的指向对象，因而不可能成为刑法的规范内容。所以说刑法的本质在于保护一定的社会利益，也仅仅体现了刑法的价值所在。也许从历史的发展过程来看，谁制定刑法就维护对谁有利的利益、对谁有利的秩序，对谁有利的制度，这里有一个无论是历史老人还是时代新人都心照不宣的吊诡现象在。所以刑事立法说到底实际上是作为国家主人的一种政治安排。在刑事立法过程中，还存在着各种利益集团的相互博弈、相互妥协，透过这种政治安排、相互博弈和相互妥协，就可以进一步看清楚刑法到底要保护什么样的社会利益。进而言之，即使没有法益理论也不会改变刑事立法根据的任何一种成分。因此只是表明社会利益的法益理论无非是画蛇添足，纯属多余。
刑事司法的客观要求在于严守刑事违法性，法益理论并没有提供规范标准
在中国，由于受古代传统的“天人合一”思想的影响，经常性地将刑事立法与刑事司法这两个虽有联系，又有严格界分的领域混为一谈。中国虽然不会实行西方式的“三权分立”的政治体制，但我们也认可刑事立法与刑事司法是两个不同的涉法领域，两者秉持着各自不同的法治理念。刑法的司法实践就是在事实清楚、证据确凿的基础上，如何寻找到合适的刑法规定进行严格的规范评价。在当今世界刑法制度设置方面与刑法理论的演绎当中，罪刑法定原则可谓是刑法“宫殿”的顶天立地大柱，支撑着刑法头顶上的一片天空。在中国，自从晚清沈家本主持刑法改革在中国首次引入罪刑法定原则以来，已有整整一百年的历史了。然而由于中国社会的世纪动荡，直到1997年刑法修订之时，我国刑法才真的明确地规定了罪刑法定原则。从此，刑事司法坚守罪刑法定的原则已是一个公认的准则。但不可否认的是，在承认罪刑法定原则的前提下，刑事司法应当以规范评价为先还是以价值评价为先？应当以形式判断为主还是以实质判断为主？对行为是否构成犯罪的评价应当以刑事违法性为主要依据还是以社会危害性即法益侵害性为主要依据？一句话，刑事司法的逻辑起点在哪里？是什么？依然存在着不同的认识。
刑事司法在罪刑法定原则的牵引和约束下，到底是严守刑事违法性的法律规范形式，做到严格依法办事，不越雷池一步；还是信奉实事求是，具体问题具体分析的观念，通过对社会危害性及法益侵害性的价值评价，进行曲法行事的处置，是两种完全不同的刑事司法理念。其实在中国，关于规范和价值的关系，两者孰先孰后、孰主孰次的问题，古代就有过激烈的争论，这就是中国古代刑事司法的形式主义“守文”观念和“随时之宜”的“至善”观念之争。在中国古代专制主义制度下，刑事司法以执法公正为第一选择还是以维护家天下根基为第一要务，一直是中国古代一个有争议的命题。商鞅变法以来到秦汉期间确立的以“守文”为表现的形式主义司法机制，时时受到以巩固家天下治世需要因而执法应当随时所宜为借口的挑战和掣肘。所以虽然中国古代历朝历代都有律法颁布施行，但废法、坏法、曲法之举时有发生。东汉末年，政治腐败，朝纲混乱，法纪废弛，战争频仍，苍生蒙难。总算日后三国归晋，神州一时重现盛世。然而西晋一朝就发生了一桩有关司法活动应当坚持“守文主义”的形式要求，还是应当追求“至善主义”的情理要求的大争论。主张应当坚持“至善”情理要求的一方认为：“律者，幽理之奥，不可以一体守也”。“夫刑者，司理之官”，“夫律者，当慎其变，审其理”，20所以司法应当坚持情理至上，“化略以循常”、“随时以尽情”。如果一体守法反而忽视了幽奥之理，难以达到“至善”境界。但是主张应当坚持“守文主义”形式要求的一方认为：法者，“乃人君所与天下共也！”21这也是西汉直吏廷尉张释之主张的“法者，天子所与天下公共也，今法如此而更之，是法不信于民也”观点的再现。这种观点认为，虽然天下事由千变万化，千形百态，然立法时皆已考虑已予应对。“看人设教”、“随时之宜”是一个立法原则，在刑事立法时当然要面面俱到，加以照顾。然而法律一旦成立，则应上下一体遵行，天子也不例外，“当与天下共也”。所以司法活动必须“循文如令”。如果司法活动也是“议事以制”，则法律的权威荡然无存了。尽管在这场司法要务的争论中，形式守文主义在理论上占了上风，其理论的说理性无懈可击，但在实践中情理至善主义时常出没于司法机关的上上下下，在维护家国稳定、弘扬个案正义的宏大叙事中似乎更胜一筹而为当时统治者所青睐，形成了一种经常性的短视冲动。22这就是中国古代法治一直依附于政治的重要原因所在。
今天我们已经知道，在任何一个提倡法治的社会里，对各种违法犯罪行为的刑法评价与认定，应当要坚持“规范在前、价值随后”的基本原则，而不是颠倒。在刑事司法实践中价值评价不能超越法律规范发挥作用，这是我们在今天日益强调要依法办事的社会环境中要时时遵守的司法原则。中国社会目前刚刚处在法治建设的起步阶段，其法治的社会根基还不十分坚固。在这个关键时期，到底首先是严格依法办事，以致在全体社会成员中间、特别是执法人员中间养成一种法律高于天的法律观念，不断提高法律规范的权威性、有效性和统一性，还是曲取对社会危害性及法益侵害性作实事求是、具体问题具体分析的执法机会主义、执法实用主义的观念？实在是中国进行法治建设过程中无法回避的重大路径选择。举个例子来说，天安门广场的国旗守卫战士的身高遴选标准是1.80米至1.85米，如果有两人一人满1.80米，一个1.79米。就综合素质全面考量，1.79米的战士要远远优越于1.80米的战士。遵循规范优于价值的原则，我们只能选用1.80米的战士。如果遵循价值优于规范的原则，则当然应当要选用1.79米的战士。但问题是，如果另有1.78米、1.77米、1.76米的更优秀的备选对象，我们该怎么办？我们一旦丧失坚守规范的标准，规范本身就不复存在了。而很多所谓优秀的价值评价本身只能意会不能言传，即没有规范性可言。法益理论就是一种价值评价的理论，它没有也不可能提供任何规范性的标准，有的是因人而异、因事而异、因时而异、因地而异、因情而异。所以即使在招收国旗守卫战士的过程中，除非先进行规范的修改，不然让价值评价时时处处依附于规范评价而不是相反，依然是是我们需要反复强调和必须坚持的司法原则。
但即使这样，我们还得进一步思考，“法益”理论的实用价值是什么？法益侵害性如何评价？如何判断？在刑法的立法实践和司法实践中是否具有技术应用的规范性要求？其实刑事立法和刑事司法在法治的层面上是两个不同的法治领域，具有不同法治要求。刑事立法是一个从无到有、无中生有的创造性过程，其本身作为一种政治安排，只要是社会情势的发展变化需要，只要符合社会民众的意志需要，只要切合社会利益的保护需要，刑事立法者就可以随时进行“任意的创造”。对于刑事立法来说，秉持“创造比守望更重要”的理念是其基本的守则。有时刑事立法的结果，甚至是政治家雄才伟略的一锤定音，有时又是各种政治集团的彼此博弈，有时是各种压力主体相互妥协、共同作用的结果。一个行为能否构成犯罪，首先在于刑法是否已有明确规定？此时说犯罪到底侵犯了什么社会利益？关键就在于刑事立法是怎么安排的？因此刑事立法必须时时考虑什么样的社会利益应当通过刑事立法加以保护，什么样的社会利益只要通过行政立法或其他法律加以保护就足够。“国会中的赞成票、正当的统一方针、立案者的立案工作、社会舆论、压力团体的活动、政治捐款等，都是政治力量的适用。直截了当地说，立法是一种政治或政治活动。不可否认，它们都是刑法制定的原动力。”23罪刑法定的刑法原则放在刑事立法的层面而言，就是如何根据社会成员想要保护的社会利益、社会制度和社会秩序来设定哪些行为为犯罪，其奉行的信条可以是“价值先行，规范随后”。在这一意义上说，刑法的本质在于保护社会利益、社会制度和社会秩序并没有什么不周到之处。而对于刑事司法来说，只能坚守着罪刑法定的基本原则，遵循“守望比创造更重要”的理念是其基本的守则，因为这里涉及到一个国家欲行法治必须要进行培根固本的问题所在。刑事司法是一个严格按照既有法律规定进行守望的过程，罪刑法定的刑法原则放在刑事司法的层面，就是一个有规定才有评价必要的技术操作过程，其奉行的信条必须是“规范先行，价值随后”。在这一意义上，犯罪的本质在于具有触犯了刑法为了保护社会利益、社会制度和社会秩序而设定了禁止性规定的刑事违法性。
刑法的本质在于保护社会利益和犯罪的本质在于触犯了刑事违法性并不是同一回事。犯罪的本质在于刑事违法性的现代刑法原理表明，折射了社会利益、社会制度和社会秩序是刑事立法的根据。说犯罪在本质上侵犯了什么，不是规范评价的结果，而是价值评价的产物。犯罪行为与其他危害社会的有害行为在侵害社会利益、社会制度和社会秩序方面，其本质是一致的，但犯罪之所以成为犯罪，因为它触犯了刑法的禁止性规定，具有了刑事违法性。所以《刑法修正案（八）》出台之前，醉酒驾车就有了对社会公共安全的危害性，不是没有社会利益不需要保护，而在于法律并没有规定其为犯罪。因此不具有刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能进行规范评价认定为犯罪。《刑法修正案（八）》增设了醉酒驾车的危险驾驶罪之后，并非是醉酒驾车的行为性质变了，也非侵害的什么社会利益、社会制度、社会秩序的性质变了，或者有了什么法益了，而是由于具有了刑事违法性使然。拿法益说事说话，属于绝对正确的废话而已。《刑法修正案（九）》之前，贪污受贿犯罪的入罪数额是五千元人民币，《刑法修正案（九）》之后是三万元。并非贪贿犯罪的行为性质变了，侵害的社会利益、社会制度、社会秩序的性质变了，或者说犯罪客体、侵害的”法益”变了，而是刑事违法性的标准发生了变化。进而言之，能不能构成犯罪不在于有没有所谓的“法益”，而在于行为是否符合在罪刑法定主义牵引下的某一具体的犯罪构成，即具备了刑事违法性的规范评价。
刑事违法性是入罪的门槛和标准，但社会危害性可以作为出罪的考量因素
当然在刑事司法实践中，信奉“规范在前，价值在后”的司法原则，并非说是对社会危害性的价值评价一点没用的。对于行为是否构成犯罪来说，无疑刑事违法性是一个入门的门槛，不符合刑事违法性，行为当然就不可能构成犯罪，这是绝对的，也是罪刑法定原则的题中之义。在任何一个法治社会里，对各种违法犯罪行为的刑法评价与认定，应当坚持“规范在前、价值随后”的基本原则，让价值评价不能超越于规范评价，而不是颠倒。但是，在行为符合了刑事违法性设定的入罪标准，价值评价也是有“英雄用武之地的”。我国刑法第13条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，清楚地表明对于那种骑跨在门槛中央的行为、对于那种游离于犯罪边缘的行为，通过对其社会危害性的价值评价和价值判断，是可以排除在犯罪圈之外的。遵循价值服从于规范的原则，这种现象在我国刑法除第13条的“但书”之外，还有在许多诸如刑法减免性规定中（例如刑法第37条的免于刑事处分）得到了反映。所以在司法实践中，通过对社会危害性的价值评价，对于那些虽然已经具备社刑事违法性但情节显著轻微、社会危害性不大的的行为，进行必要的“减法”处理，也是一种文明时代的发展要求。
然而在中国刑法学界，对于社会危害性的价值评价是一个让人爱恨交加的刑法问题。喜欢它的学者们认为社会危害性是犯罪最本质的特征，舍此刑法无用武之地。24怨恨它的学者们认为社会危害性是一个前苏联刑法理论的产物，害人不浅，所以今天中国刑法学界一个重要的任务就是祛除社会危害性的概念。25而储槐植教授认为我们还需要社会危害性的理论，所以应当善待它。26面对如此重重理论迷雾，今天的刑法学对此当如何取舍，确实是一个问题。但我们认为对于社会危害性观念和理论，绝不是简单的肯定与否定，关键在于你在什么时候和什么地方承认它的应有作用，和在什么地方应当注意它一旦不受制约就会肆无忌惮破坏法律规范的约束性作用。我们认为，在刑法立法的过程中，当然要时时刻刻注意社会危害性对于设立犯罪的奠基作用。行为没有社会危害性，就意味着刑事立法没有必要通过刑事惩罚性的提炼而进行犯罪的设定。在刑事司法的过程中，通过对社会危害性的价值评价，可以将一些情节显著轻微危害不大的行为从犯罪中排除出去，通过“减法”以减轻社会的另一种负担。社会危害性即法益侵害性绝不能成为入罪的“通行证”，但可以作为情节轻微、危害不大的一些行为出罪的“特许证”。
当然徒法不足自行。法律本为人心所设，亦为人心所解，更为人所执行。尽管今天的中国在刑事司法领域学习“减法”的操作有很多的压力和障碍。但是通过刑法的严格解释，或者运用犯罪二次性违法的评价机制，在一些刑民交叉的疑难件中形成国家“让利”于民的思维观念，也会使得犯罪得到司法层面的控制和减少。我们以中国社会发案率长期居第一位的盗窃犯罪作一样本分析。我国1979年制定刑法之时，通过1984年11月2日的司法解释，规定在全国范围内，盗窃数额达到200-300元就可以作为构成犯罪认定处罚，少数发达的地区可以提高到400元。当时一般发达的地区以300元作为起刑点。以上海为例，当时上海人的一般平均工资在50元左右，也就是说当时的盗窃犯罪一般要盗窃一个人六个月的工资收入才应当构成犯罪。1997年刑法修订以后，随着我国经济形势的发展和货币含金量的变化，2013年3月“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上应当认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’”，以此作为盗窃罪的起刑点。上海规定盗窃犯罪的起刑数额为1000元。而2016年上海人的月平均工资水平为6504元。27这样意味着现在只要盗窃一个人四天多一点的工资收入就可以构成犯罪了。这样与1979年时候相比较而言，今天的盗窃数额“含金量”只是1979年的三十六分之一。所以由此推想盗窃长期保持刑事犯罪第一“拳头品种”就不足为奇了。我们再对现在已跃升为整个刑事犯罪第二位的醉酒驾车犯罪为例进行样本分析。根据现行的司法解释，醉酒者每100cc血液中的酒精含量达到80毫克时，就可以构成了危险驾驶罪。在2011年“刑修八”刚刚通过时曾发生了一次很大的如何进行刑事执法争论后，公检法三家执法机关最后一致作出规定，只要符合醉酒驾车标准就一律构成犯罪，并一律判处实刑。然而近年来醉酒驾车行为入罪处刑的比例令人震憾，高达整个刑事犯罪的10%左右，而如此大的醉酒驾车犯罪比例产生了一个使立法者和司法者始所未料的又必须直面和思考的法治问题和社会问题。面对如此大的犯罪基数，面对因醉酒驾车而人满为患的囹圄盈市，面对因醉酒驾车想悔过改错而已无门的现象，最高人民法院勇敢地作出司法解释，规定醉酒驾驶可以根据实际情况并不一定要一律入罪，即使入罪也未必一定要一律入刑。已于2017年5月1日正式实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这里就有一个对社会危害性进行价值评价的必要性，并由此作为出罪的考量因素。可见在罪刑法定原则的前提下，给情节轻微的醉驾者一个可以改过自新的机会也是现代刑法特殊预防倡导的旨趣所在。古人云：“满堂欢饮，有一人向隅而泣，则满堂不得为之欢矣！”28古人尚有如此情怀，况乎不断倡导社会文明的今人耶？
虽然自古以来，中国社会一直有乱世用重典之说。然而能攻心则反恻自消，从古知兵非好战，攻心为上。那知法呢？当然是从古知法非好罚，守仁为上。不审势即宽严皆误，后来治国当深思。所以在刑事违法性和社会危害性的相互关系上，我们真的没有必要在入罪的门槛上一定要引进所谓“法益”名词和理论（最起码在一般意义上，现有的法益理论主要是为入罪服务的），但可以借用德国刑法领域阐述法益理论时强调个人利益超越于国家和社会利益的观念，对一些情节轻微、危害不大的行为作出罪处理，这并不违背罪刑法定的原则。因为刑法的13条的规定和诸多其他减免性规定，也是罪刑法定原则下的刑法应有内容。
（原文刊载于《人民检察》2018年第五期）
1杨兴培，上海华东政法大学教授、博士生导师。
2 鲍新则，华东政法大学刑法学博士生。
3 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年7月版上册，第88页。
4 '卡夫丁峡谷'(Caudine Forks)典故出自古罗马史。公元前 321年，萨姆尼特人在古罗马卡夫丁城附近的卡夫丁峡谷击败了罗马军队，并迫使罗马战俘从峡谷中用长矛架起的形似城门的'牛轭'下通过，借以羞辱战败军队。后来，人们就以'卡夫丁峡谷'来比喻灾难性的历史经历，并引申为人们在谋求发展时所遇到的极大的困难和挑战。
5 之所以说其是一个理论陷阱，因为有人一旦深陷其中就自得其乐，难以自拔；有人深陷其中，已患“斯德哥尔摩综合强迫症”，已觉苦恼，但难以离开，以致耗时费日，心力交瘁而又一无所获。
6 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年7月版上册，第88页。
7 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年7月版上册，第88页。
8 参见张明楷:《危险犯初探》，载马俊驹主编：《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版。
9 参见张明楷:《危险犯初探》，载马俊驹主编：《清华法律评论》(1998年第1辑),清华大学出版社1998年版。
10 李斯特著：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年5月版，第6页。
11 屈学武著：《刑法总论》，中国社会科学出版社，2015年3月版，第22页。
12 魏东：《论作为犯罪客体的法益及其理论问题》，载《政治与法律》2003年第4期 。
13 魏东：《论传统侵财罪的保护法益——基于实质所有权说的法理阐释》，载《法学评论》2017年第4期。
14 同上注，第17页。
15 转引同上注。
16 [日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史的展开（一）》，《东京都立大学法学会杂志》，1966年第6卷第2号第246页以下, 转引同上注，第19页。
17 [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第13页。
18 [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第15页。
19 [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第15页。
20 《晋书·刑法志》
21 《晋书·刑法志》
22 周永坤：《<晋书·刑法志>中司法形式主义之辩》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。
23 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店，1991年五月版，第18页。
24 现有的刑法教科书都这样写着。
25 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，在《法学研究》2000年第一期；《社会危害性理论——及进一步批判性清理》，载《中国法学》2006年第四期。
26 储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，载《法学研究》2002年第三期。
27 2017-04-05 02:53:39 来源: 东方网（网址：http://money.163.com/17/0403/17/CH45HLG9002580S6.html#from=keyscan），最后访问时间：2018年1月25日。
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