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毒品犯罪案件常见司法分歧观点研究
刑法学堂 周文涛
近年来，毒品犯罪呈高发态势，各级人民检察院和人民法院依法从严惩处毒品犯罪，取得了很多成绩，得到了社会各界的普遍认同和赞誉。但，在具体案件的司法认定上，仍存在着一些观点分歧，需要进一步加强联系和交流，进一步统一毒品犯罪司法办案标准，尽可能避免出现同案不同判情形。下面，就检、法两院毒品犯罪案件常见的司法分歧观点，分析汇报如下，请大家斧正：
1、关于非法持有毒品罪与贩卖运输毒品罪的认定。
非法持有毒品罪与贩卖运输毒品罪的主体及客观方面基本一致，因此在司法中极易混淆。但二者在同等毒品数量的量刑上却相差很大。因此，对二罪的准确定性关系到罪责刑相适应的刑法基本原则问题，不得不慎。非法持有毒品主观方面为故意。即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行为人确实不知道自己持有的是毒品，则不构成本罪。非法持有毒品行为人的动机、目的可能多种多样，因此故意的具体内容不限。非法持有毒品罪是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品，而行为人既不说明持有毒品的目的、来源，又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为或窝藏毒品的行为，才以非法持有毒品罪定罪量刑，如果司法机关能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的目的，则其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或窝藏毒品。
2、特情介入的认定及处理。
根据2008年最高院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，一般将特情介入分为特情贴靠、犯意引诱、数量引诱和间接引诱。
特情贴靠是指对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。
犯意引诱是指“行为人原本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
数量引诱是指“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪”。考虑到特情引诱因素放大了行为人的罪行后果，由行为人承担全部法律后果有违罪责刑相适应原则，因此，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
间接引诱是指行为人受到特情引诱实施毒品犯罪的过程中，同时又引起第三人实施相关毒品犯罪。对行为人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照前述三种类型依法处理。
3、主从犯的认定。
刑法第二十六条关于主犯的规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
如果被告人合谋贩毒，积极联系下线，提供毒资，运送毒品，在共同犯罪中起主要作用，符合刑法第二十六条第一款关于主犯的认定条件，应认定被告人为主犯。在共同犯罪中起次要作用，则应认定为从犯。
4、《大连会议纪要》、《武汉会议》关于以贩养吸的认定及处理。
《武汉会议纪要》规定：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。此规定与《大连会议纪要》相比，发生了较大的变化。《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。
《武汉会议纪要》调整了认定思路：一是改变了适用主体，将《大连会议纪要》规定的“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，以便于认定。二是改变了认定原则，将认定重心放在“进口”而非“出口”，即，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。三是提高了证明标准，对于不计入贩毒数量的例外情形，要求必须是“确有证据证明”。
5、所购毒品未完全流入社会的判断与处理。
答辩：第一，毒品犯罪保护的客体具有复合性，既侵害了国家的毒品管理秩序，危害人民群众的身心健康，同时还影响到社会治安的稳定，社会危害性极大，不可以等闲视之；认为毒品未流入社会的危害性小的说法，实际上是认为毒品对具体个人还没有造成实际危害，这种观点忽视了毒品交易行为对整个社会管理秩序已经造成的严重危害。另外，作为抽象危险犯的一种，毒品犯罪所侵害的法益之一公共健康，也不是仅仅指特定个人的健康，而是包括社会的公共健康。
第二，刑法将毒品犯罪规定为行为犯的深层含义，有提前预防之意，即用刑罚这种严厉的手段来阻止毒品危害进一步向下游延伸发展；而对于行为犯处罚量刑的主要依据在于行为本身的危害性，而不是其行为所造成实际社会损害程度。
第三，毒品犯罪特别是贩卖毒品犯罪，与案件有利害关系的涉案人员，一般都会极力庇护犯罪行为人。同时由于贩卖犯罪的实施行为隐蔽，如果将毒品是否流入社会认定为量刑情节，势必会导致侦查机关必须想方设法通过各种途径寻找相关下游的下线吸毒人员，从而导致调查取证困难，使部分贩毒分子逍遥法外，以至于放纵毒品犯罪，不利于保持对毒品犯罪的打击力度。
第四，最高人民法院关于毒品犯罪会议纪要及量刑规定中对贩卖毒品分子的量刑依据仍是数量加情节。其减轻从轻量刑情形中没有规定毒品未流入社会的情形，仅仅是规定了毒品含量明显偏低或存在犯意引诱、数量引诱和间接引诱等四种情形。相反，在增加刑罚量刑情节中却吸收了毒品流入社会应当从重处罚的精神。例如根据最高法《大连会议纪要》规定向多人贩毒的可以判处死刑。这些规范表明了刑法打击毒品犯罪的严厉态度，毒品未流入社会不仅未纳入酌定从轻处罚的情形，相反对毒品已流入社会的部分情形作了更为严厉的从重处罚规定。
第五、买卖交易作为一种社会现象,本身就具有社会属性。毒品买卖交易的过程就是毒品在社会上流通的过程，并不是没有流入社会。因此，只要从生产者手中转交给第一个毒贩，即使尚未实际交付给最终的毒品吸食者，都应当认定为流人社会，构成既遂。这样更为符合国家严厉打击贩实毒品的刑事政策，更为符合禁毒规范提前防范危害后果扩大的立法本意。[①]
6、关于从贩卖毒品者住处查获的毒品的定性问题。
《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。《武汉会议纪要》规定，贩毒人员被抓后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。
7、关于毒品含量鉴定的问题。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“对可能判处死刑的毒品犯罪案件、对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当做出毒品含量鉴定”，以上情形之外的，不属于必须做毒品含量鉴定的案件。但如果有条件，庭前还是尽量做毒品含量鉴定。
8、关于长期生活在一起的被告共同犯罪的判断方法。
根据共同犯罪的刑法理论，共同犯罪的犯意联络是指各行为人关于互相协同实施特定犯罪的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或默示的方式进行，对于较为隐蔽的默示的犯意联络，应当根据案发时的具体情况及被告人实施的客观行为来判断被告人的主观心态，以认定是否存在犯意联络。
9、关于《武汉会议纪要》和《大连会议纪要》在司法中如何适用的问题。
《武汉会议纪要》的一部分内容是对《大连会议纪要》的细化和明确，另外一部分是对《大连会议纪要》原有规定的修改和完善，还有一些新增加的内容。在司法适用中应把握三点：第一，对《大连会议纪要》有规定的，但《武汉会议纪要》又有修改完善的，就应该按照《武汉会议纪要》规定进行执行。第二，《大连会议纪要》已经有规定，《武汉会议纪要》在《大连会议纪要》的基础之上做了补充性的规定，应两者结合起来配套适用；第三，《大连会议纪要》已经有规定，而《武汉会议纪要》没有涉及的，这一部分应该继续执行《大连会议纪要》的规定，例如：关于毒品犯罪适用死刑的条件以及不适用死刑的条件，《武汉会议纪要》没有进一步进行规定，而《大连会议纪要》已经对此作出了规定，这个就需要按照《大连会议纪要》的相关规定执行[②]。
10、毒品犯罪的既遂、未遂问题。
毒品犯罪的既遂、未遂问题法律和司法解释一直没有明确规定，但是以下几种特殊的情况，可以认定。
一个是贩卖毒品案件，如果双方已经进入约定交易地点，买方在交易途中被查获的，没有到达交易地点，对于买方是未遂，卖方已经购买毒品到手认定既遂；
对于贩卖毒品的，从住所查获的毒品还没有来得及出售毒品应认定为既遂；有一些地区认定未遂，也就是现场查获的毒品认定为既遂，在家中查获的毒品认定为未遂。我倾向于，只要是贩卖毒品，无论是现场查获的毒品还是在其住所查获的毒品均应认定为既遂的数量。
制造毒品的，毒品尚未制造出来的是未遂，已经制造出来是既遂。
为贩卖毒品而购买到毒品，应认定为贩卖毒品既遂。
11、累犯再犯的问题。
累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神，尤其对曾因实施严重暴力犯罪被判处重型的累犯，曾因实施毒品犯罪被判处重刑的再犯，刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施是毒品犯罪的再犯应当严格体现从重处罚。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，不得重复予以从重处罚。
未成年时毒品再犯认定。两种意见及各自理由：
一种认为未成年犯前罪的时候，被告人未成年不满18岁，这一次又犯毒品罪能不能认定毒品再犯，一种是可以认定，一种是说不能认定，能够认定是刑法的特殊规定，不能认定，是因为其他那么多暴力犯罪，未成年人均不认定是累犯，毒品犯罪应同等对待，亦不能认定为累犯，也不可以认定为再犯。关于这个问题，最高人民法院刑五庭庭长高贵君曾于2015年在重庆万州介绍，就该问题征求过全国人大法工委刑法室意见，该室认为：行为人十八周岁以前因实施毒品犯罪被判处刑罚的，之后又实施毒品犯罪应当适用刑法第三百五十六条的规定，应该认定为毒品犯罪的再犯。
12、走私、运输毒品的行为人，常辩称其主观上对毒品不明知。
最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,其中第十条明确列举规定了十种可以推定被告人主观明知的具体情形：
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品巾查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。具有上列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。
13、毒品共同犯罪中，5个免死辩点。
死辩点一：毒品共同犯罪中准确区分主、从犯，从犯可以不死。
在毒品共同犯罪中，为了准确适用刑罚，必须正确区分主犯和从犯。人民法院在审理毒品共同犯罪案件时，对于能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。
区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。同时，毒品犯罪中共犯的地位和作用要从犯罪的整个过程来分析，主要从犯罪过程的三个阶段具体把握：
(一)毒品供应的源头作用大小
1、毒品犯罪的犯意是由谁提出的;
2、毒品的来源渠道与谁关联紧密;
3、与毒品上家联络和谈判的是谁;
4、出资购买毒品的购毒款金额高低。
(二)毒品转移的中间作用大小
1、藏匿毒品、逃避检查的方法由谁提出;
2、掩藏毒品的工具由谁购买或者提供;
3、运输转移毒品的行为具体由谁实施。
(三)毒品处理的终端作用大小
1、毒品到达目的地后由谁负责派人前来接应;
2、毒品到达目的地后由谁联系下家负责销售处理;
3、毒品处理完后谁主持分赃以及分赃数额谁多谁少。
另外，值得注意的是，区分主从犯必须首先看共犯之间的相互关系，如果一毒品共犯实施的行为完全受另一毒品共犯支配，虽然另一毒品共犯没有实施任何具体行为或只实施了少量具体行为，但其在共同犯罪中实际起到支配作用，支配者应认定为主犯，被支配者应认定为从犯。
免死辩点二：毒品共同犯罪人均认定为主犯，也要区分共同犯罪中作用大小和地位高低，作用小地位低者可以不死。
就共犯人共同实施毒品犯罪的行为中，即使均被认定为主犯，辩护时也要从作用的大小和地位的高低区分主犯之间的罪行。免死辩点一中区分主从犯的标准也可以适用于区分共同主犯作用和地位的大小。
免死辩点三：毒品共同犯罪人均认定为主犯，作用大小和地位高低难以区分的，也要区分罪责的不同，人身危险性和主观恶性小的可以不死。
免死辩点四：涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑。
免死辩点五：毒品共同犯罪中因同案犯在逃，已到案的共犯人可以不死
在办理毒品共同犯罪死刑案件中如果发现案件中有同案犯未到案的，要特别注意以下三种情形：
第一、在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者在逃共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑;
第二、在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑;
第三、因同案犯在逃，导致在案被告人在共同犯罪中的地位、作用不明的，不应对在案被告人判处死刑。
以上十三个小问题的分析研究，供大家斧正，以期取得进一步共识。
[①]根据《人民检察》2015年第12期安徽省人民检察院李强、李明革《“毒品未流入社会”不宜作为酌定从轻量刑情节》文章整理。
[②]来源于最高法刑五庭高贵君2015年在重庆万州的讲课材料。
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