于军辉 江苏省常州市中级人民法院
今日导读：贪贿犯罪的行为模式都是利用职务行为便利取得财物，厘定两者间的关联是准确理解利用职务便利的关键。本文以职务行为与财物的关联入手，通过文义解释、体系解释、目的解释提炼出占有的紧密关联、直接关联、间接关联等两者关联的判断标准，并总结出判断的节点、立场、尺度等两者关联的判断方法。
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一、管中窥豹：一则案例引发的思考
贪污罪和受贿罪同属常见多发的职务犯罪，共同规定在《刑法》第八章中。贪污罪的行为对象为内部的单位的公共财物，受贿罪的行为组成之物为外部的他人（包括个人和单位）财物，故两罪多数情况依据所涉财物即可厘清。但当难以区分财物属性时，就需要借助两罪的其他构成要件比如利用职务便利进行界定，此时对两罪共同构成要件——利用职务便利的判断就变得至关重要。
下面，笔者以司法实践中遇到的一起案例为例。案情简介：
被告人A通过他人得知某供电公司将在其村建变电所，遂想通过租地植树获利。被告人A将此事告知时任村委治保主任的被告人B，并通过被告人B协调租赁土地。因资金不足，被告人A向被告人B借款10万元，并通过被告人B向时任村委党总支书记的被告人C借款15万元。由于暂时没钱还款，被告人A向被告人B、C提出合伙植树，并表示建变电站的消息可靠，届时可以获得补偿款。被告人B、C表示同意。因被告人A租赁的土地有一部分不在征收范围内，被告人C以村委名义出面与供电公司、镇政府进行协调。最终，被告人A租赁的土地被全部征用。资产评估事务所接受镇政府委托，对被告人A栽植树木的价值进行评估。被告人A、B、C均认为该评估价格过低，由被告人A与时任镇政府副镇长的被告人D（已另案处理）进行商谈，被告人C在旁协调，被告人D同意提高补偿价格。资产评估事务所在被告人D提高的价格基础进行审计，最终审定金额高于最初的评估价格。镇政府分2次将补偿款发放给被告人A。在扣除成本费用后，上述补偿款由被告人A、B、C平分。
关于被告人B、C的定罪问题，在案件讨论时出现了以下三种观点：
第一种观点认为被告人B、C无罪。因其为他人谋取的并非不正当利益。被告人A知道将要征收的信息，租地种树，获得相应的补偿是合法的。被告人A向征收方提出异议，被告人B、C向征收方反映村民的要求都是正当行为。
第二种观点认为被告人B、C构成贪污罪。其利用依法从事公务的职务便利，伙同他人通过租地植树的方式骗取国家补偿款。
第三种观点认为被告人B、C构成受贿罪。其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。
由此可以看出，尽管司法实践和法学理论中都认为两罪 “利用职务上的便利”的含义大相径庭，但对构成要件的具体判断却莫衷一是，时而扩大解释时而缩小解释，缺乏统一的判断标准和判断方法。
造成这种判断混乱的根源，在于没有正确把握职务行为与财务两者之间的关联。两罪行为的核心模式都是利用职务行为（这里的职务行为应指实际职务行为）取得（包括由第三人取得）财物（包括财产性利益），故而正确厘定二者间的关联是精确理解利用职务便利的关键。笔者在罪行法定的前提下，从司法适用的角度，以职务行为与财物的关联入手，采取规范解释和实质解释相结合的方式，以期对贪贿犯罪中利用职务便利这一要件提炼出一套具体合理的判断标准和判断方法。
二、端本正源：利用职务便利的判断标准
通说认为，解释方法包括文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。其中文义解释和目的解释具有决定性作用。［1］历史解释是指按照制定刑法的历史背景和刑法发展的源流来探寻法律条文真实含义的方法。比较解释是指以域外相关的法律、理论和判例为参考资料来探究我国法律条文的真实含义的方法。因篇幅有限且历史解释、比较解释作用较小，本文主要从文义、体系和目的等解释方法提炼出利用职务便利的判断标准。
(一) 利用职务便利的文义解释
文义解释，顾名思义，是指法律条文用语可能蕴含的意思。对法律条文的解释不能超越条文用语可能蕴含的意思。
首先，笔者对现行《刑法》对贪污罪中利用职务便利的表述进行梳理。
表1：贪污罪中利用职务便利的表述梳理
时间
文件名称
内容表述
1997年通过，2017年第九次修正《刑法》国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
1999年《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。
2012年最高人民法院指导案例11号贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关联的其他国家工作人员的职务便利。
《刑法》第382条将利用职务上的便利的规定为与占有公共财物相关的职务便利。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对职务便利的范围进行了限缩：即利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。其中，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的经营国有财产的职务便利可以归入管理的一种具体形式。但《最高人民法院司法观点集成》一书中认为这里的管理兼具保管和处分的权力，［2］笔者认为，这种观点不当缩小了利用职务便利中管理的范围，故不应予以采纳。
同时，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔进而骗取保险金的职务便利，可以归入经手的范围。
最高人民法院在指导案例11号杨延虎等贪污案中认为，利用职务上的便利也包括利用职务上有隶属关联的其他国家工作人员的职务便利。［3］我们可以将利用职务上有隶属关联的其他国家工作人员的职务便利视为主管、管理、经手公共财物的权力的延伸。因而，依据现行法律，贪污罪中利用职务上的便利从文义上可以解释为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
其次，笔者对现行《刑法》对受贿罪中利用职务便利的表述进行了梳理。利用职务便利可以分为利用职务上的便利和利用本人职权或者地位形成的便利条件，我们要一分为二，分别对二者进行文义解释。
表2：受贿罪中利用职务便利的表述梳理
时间文件名称利用职务上的便利利用本人职权或者地位形成的便利条件
1997年通过，2017年第九次修正《刑法》第三百八十五条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十八条，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
1999《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关联的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关联，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关联，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关联的国家工作人员之间、有工作关联的不同单位的国家工作人员之间等。
《刑法》第385条对利用职务上的便利的规定较为宽泛。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则是具体规定为自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步扩大为包括利用职务上有隶属、制约关联的其他国家工作人员的职权以及担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务。
在这里，利用职务上有隶属、制约关联的其他国家工作人员的职权可以归为主管、负责或者承办公共事务的职权的延伸，这种职务上的隶属、制约关联没有层次数的限制。但是，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务根据文义无法纳入利用职务上的便利的范围，因其本质上属于利用本人职权或者地位形成的便利条件。
《刑法》第385条中，对利用本人职权或者地位形成的便利条件的规定较为模糊。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将这一便利条件进一步精确为，行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关联，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关联。
故对受贿罪中利用职务便利从文义上可以解释为主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件和利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关联。
(二) 利用职务便利的体系解释
体系解释是指按照刑法条文在刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其含义的方法。进行体系解释才能妥善处理各个犯罪间的关联，使各个犯罪保持协调统一。通说认为，侵吞、窃取、骗取都是贪污罪中利用职务便利取得公共财物的手段。但是，利用职务便利窃取、骗取公共财物被认定为贪污罪，可能会导致罪责刑失衡、体系混乱的弊端。
表3：贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的
定罪量刑比较罪名是否要求利用职务上的便利取得财物的方式入罪数额量刑
贪污罪是，且为公权力以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物3万元3年以下有期徒刑、拘役或者罚金
盗窃罪否盗窃公私财物1000元-3000元3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金
诈骗罪否诈骗公私财物3000元-1万元3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金
当行为人同时窃取、骗取3万元及其以上财物时，行为人利用职务便利却比没有利用职务便利窃取、骗取公共财物受到的刑事处罚更严重。当同时窃取、骗取3000元以上3万元以下财物时，行为人没有利用职务便利应受刑事处罚，而利用职务便利却可以“逍遥法外”。显然，此时刑罚的轻重同所犯的罪行并不相适应，亦不符合社会公众的一般认知。
因此，原则上应将窃取、骗取的手段排除在贪污罪的行为之外，窃取、骗取行为仅适用在以下两个方面：1. 当国家工作人员甲与国家工作人员乙共同占有公共财物时，甲或者乙利用职务上的便利窃取、骗取该财物的，才属于贪污罪中的窃取、骗取。2. 国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污。该款规定应视为特别的拟制性规定而非注意性规定。［4］故贪污罪非法占有公共财物的行为原则上限于侵吞一种手段。
(三) 利用职务便利的目的解释
现实中，贪贿犯罪利用职务上便利的形式纷繁复杂，采用列举的方法难以穷尽所有利用职务上的便利的方式。同时，如果对其解释仅仅停留在字面含义，或者只是从形式上对“利用职务上的便利”进行界定只能是“盲人摸象”，不得要领。刑法的任务和目的是保护法益。必须以法益为指导，阐述利用职务便利蕴含的真实意思。同时，法益的内容要具体、确定。只有具体、确定的法益才能发挥犯罪构成要件的解释机能。［5］
通说认为，贪污罪保护的法益是公共财物的所有权和职务行为的廉洁性。［6］对于公共财物的所有权这一法益笔者不持异议，但职务行为的廉洁性这一法益规定过于宽泛而不够具体，未能准确反映保护的法益，导致利用职务上的便利这一构成要件解释的“众说纷纭”。笔者认为贪污罪保护的法益是公共财物的所有权和占有财物的职务行为的廉洁性。即，国家工作人员据为己有的财物是基于其的职务所占有的公共财物。同时，利用职务上的便利虚假理赔骗取保险金的行为应视为例外的拟制规定。
根据上文推导出的文义解释，贪污罪中利用职务便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。而根据体系解释，已将贪污罪的行为手段限定于侵吞一种手段，故国家工作人员的职务不论是主管、管理、经手，都必须是对公共财物进行支配、控制的职务。从职务与财物的关联入手进行判断，该职务与财物必须形成的紧密的占有的关联。
通说认为，受贿罪保护的法益是职务行为的不可交易性和不可交易性的信赖。笔者认同这一观点。根据职务行为与财物的关联，可以分为职务行为与财物有直接关联和职务行为与财物有间接关联。这种关联是指职务行为与财务两者有着一种羁束关联，职务行为可以直接或间接影响行贿人利益的取得或丧失、增加或减少。
本人的职务行为与收受的财物形成对价关联应视为职务行为与财物有直接关联。利用职务上有隶属、制约关联的其他国家工作人员的职权可以归为主管、负责或者承办公共事务的职权的延伸，同样视为职务行为与财物有直接关联，这里利用者与被利用者的职务行为应为处理同一具体公务的职务行为。职务行为与财物有直接关联的行为侵犯的法益是职务行为的不可交易性。
利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关联，通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益的，本人的职务行为通过他人的职务行为与收受的财物形成对价关联，此时本人的职务行为与收受的财物应视为有间接关联，这是一种抽象的关联而非具体的关联。这里利用者与被利用者的职务行为并非处理同一具体公务的职务行为。但二者之间应当存在职权的间接关联，如果没有职权的间接关联而是利用名誉、声望、亲密关联、知识等非职务因素，那么就不属于利用职务的间接关联，也就不符合受贿罪中利用职务上的便利这一要件。
公共职权的划分和运行具有一定的专业性和内部性，实际职权行使与国民的预测往往存在偏差。同时，一切有权力的人都容易滥用权力，国家工作人员内部容易滋生权权交易的现象。在国家工作人员的职务行为与收受的财物应视为有间接关联时，国民一般会认为受贿人本人的职务行为与行贿的财物产生直接关联。因此，职务行为与财物有直接关联的行为侵犯的法益是国民对职务行为的不可收买性的信赖。
表4：贪贿犯罪的侵犯法益及职务行为、财物关联的判断标准
罪名
贪污罪
受贿罪
侵犯的法益公共财物的所有权和占有财物的职务行为的廉洁性。职务行为的不可交易性和不可交易性的信赖
职务与财物关联的判断标准职务与财物存在紧密关联，是对公共财物进行支配、控制的占有的的关联。
利用本人的职务上的便利应视为职务与财物有直接关联。
利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作关联，通过其他国家工作人员的职务，本人的职务与财物应视为有间接关联。
三、顺藤摸瓜：职务行为与财物关联的判断方法
（一）判断的节点：取得财物时
任何行为都有行为的时间。以职务行为为横轴，以取得财物为纵轴，职务行为与取得财物交汇的时间点，即判断职务行为与财务是否存在关联的节点。对职务行为与财物产生关联节点的把握有利于准确、快速判断上述联系。
在受贿罪中，取得财物应作扩大解释，包括尚未取得财物但当事人双方达成了取得财物的合意。贪污罪中时间节点容易界定，职务行为与取得财物的时间节点基本一致。但在受贿罪中，职务行为与收受财物的时间往往存在差异。收受财物既可能在职务行为前，也可能在职务行为中，还可能在职务行为行使后。
在职务行为时收受财物容易界定。在职务行为前，行贿人也可能贿送国家工作人员财物甚至进行所谓的感情投资以期交易国家工作人员将来的职务行为。事前索贿属于行贿人被迫贿送财物交易国家工作人员将来的职务行为。为掩盖行受贿行为，行贿人也可能在国家工作人员职务行为后的一段时间甚至在国家工作人员离职或退休后才贿送其财物。
但是，“万变不离其宗。”我们具体适用时只需要以取得财物时的节点（包括尚未取得财物但当事人双方达成了取得财物的合意）来审视取得的财物与国家工作人员过去、现在、将来的职务行为是否产生关联和关联的程度即可。
(二)判断的立场：国家工作人员视角
必须站在国家工作人员的视角判断职务行为与财物之间的关联的可能性。职务行为与财物之间的关联是一种实际的客观存在，不以当事人的主观意志为转移。［7］职务行为与财物之间的关联虽然是一种客观要素，但国家工作人员要对这种关联要有认识的可能性。因为只有国家工作人员具备认识的可能性，且才有可能知道该行为被刑法所禁止，国家工作人员的行为才具有非难可能性。
同时，国家工作人员对这种关联有认识可能性，也体现了其侵犯法益的积极态度，主观上体现了其危害法益性。当然，国家工作人员要对这种关联要有认识的可能性不是要求国家工作人员一定认识到这种关联，只要有认识的可能性即可。如果国家工作人员对职务行为与财物之间的关联没有认识的可能性，即使职务行为与财物之间客观上存在关联也不能认为存在关联。
（三）判断的尺度：一般人的认识能力
判断的尺度不同于判断的资料。判断的资料是指国家工作人员行为时的所有主客观事实，既包括自身的身体和心理条件，也包括自身以外的其他客观事实。在某些公共领域，国家工作人员行为时所应当了解的事实可能比一般社会大众要丰富得多，这些超出一般社会大众了解的事实也是判断的资料。虽然我们站在国家工作人员的视角，但是在判断职务行为与财物关联的时要把国家工作人员作为一般人，按照一般人的认识能力在所收集的判断资料的基础上进行判断。
比如，在受贿罪中，国家工作人员在行为时认识到按照一般社会观念会认为其职务行为与收受的财物产生关联时，就可以认定国家工作人员认识到了二者之间的关联性。
四、尾语
最后，我们回到文章开头提出的案例。从职务行为和财物的关联进行界定很快就可以得出答案：因贪污罪中职务行为和财物要达到占有的紧密关联，本案不符合这一要求。本案被告人B、C虽然是事后受财，但依取得财物时的节点、从国家工作人员视角、以一般人的认识能力，可以认定被告人B、C取得的财物可以与其之前的职务行为产生直接关联，同时受贿罪中为他人谋取的利益不限于不正当利益。故可认定被告人B、C构成受贿罪。参考文献：［1］张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版。［2］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版。［3］王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版。［4］张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版。［5］郭泽强：“关于职务侵占罪主体问题的思考———以对“利用职务上的便利”之理解为基点”，载《法学评论》2008 年第6期。［6］高铭暄、张慧：“论受贿罪的几个问题”，载《法学论坛》2015年第1期。［7］刘伟琦：“职务侵占罪中’职务’范围的合目的性解释”，载《当代法学》2015年第6期。［8］张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017 年第1期。［9］马春晓：“廉洁性不是贪污贿赂罪的法益”，载《政治与法律》2018年第2期。［10］周光权：“职务侵占罪客观要件争议问题研究”，载《政治与法律》2018 年第7期。 ［1］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第35页。［2］参见《最高人民法院司法观点集成（刑事卷）》，人民法院出版社2014年版，第1000页。［3］参见最高人民法院案例指导工作办公室:“指导性案例11 号《杨延虎等贪污案》的理解与参照”，载《人民司法》2013年第3期。［4］参见张明楷：“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”,载《政法论坛》2017年第1期。［5］参见刘伟琦：“职务侵占罪中‘职务’范围的合目的性解释”，载《当代法学》2015年第6期。［6］参见马春晓：“廉洁性不是贪污贿赂罪的法益”，载《政治与法律》2018年第2期。［7］参见高铭暄、张慧：“论受贿罪的几个问题”，载《法学论坛》2015年第1期。
