2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，将于2021年1月1日正式施行。
短短一句话，你我的社会生活规则却已可能天翻地覆。为了从自己做起，学好这部新的社会生活根本法，上海闵行法院特别推出“我在闵法学民法典”特辑，刊载一线法官、法官助理结合自身办案实践，在学习《民法典》过程中的心得和体会，供法律职业共同体内外学习和交流。刊载内容仅为作者个人的学习观点，不代表本单位立场，特此说明。
《民法典》侵权责任编相较于《侵权责任法》的变动可以分为三类：
一为法典化后删减与总则编重复表述的部分条文。如《侵权责任法》第13、14条关于连带责任的规定，第29条至31条关于不可抗力、正当防卫、紧急避险的规定等；
二为吸收或拓展单行法与司法解释中的规定。如第1191条雇主对雇员追偿权的规定，第1192条提供劳务者对接受劳务者补偿请求权的规定等；
三为借鉴判例学说，创设新的规则或限缩已有的规则。如关于自甘冒险、好意同乘的规定及对公平责任的限制规定等。
1、民法典第1165条第1款规定：
“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”该条明确了过错侵权的构成要件即行为、损害、因果关系及过错，与学说和司法实务中的认定保持了一致。
2、第1176条第1款规定：
“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”该条创设了学说上耳熟能详的自甘冒险规则。自甘冒险源于英美法系的“对自愿者不构成侵害”规则（volenti non fit injuria）,其要件包括1.被侵权人知晓风险；2.被侵权人明示或默示同意承担相关风险。在英美法上，自甘冒险属于完全抗辩，一旦成立则行为人免责，因此该规则在适用中受到越来越严格的限制，并逐渐被与有过失规则（contributory negligence）所取代。
我国民法典所规定的自甘冒险规则并非完全抗辩，行为人对于故意或重大过失所导致的损害仍应承担责任。
在将来适用该条时，有几点殊值注意：1.自甘冒险规则的适用范围，在民法典草案的审议过程中，部分专家学者认为自甘冒险规则的适用范围不宜过宽，应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动，因此，该条规则的适用应为体育竞技比赛、具有一定风险的文娱活动等文化体育活动。2.自甘冒险规则中重大过失的认定，于专业体育竞赛中应以该运动一般水准运动员应有之技能确定注意义务，而于其他风险性文体活动应以通常合理人确定注意义务，于注意义务之内稍加注意即可避免损害应认定为重大过失。3.自甘冒险与与有过失的区分，目前实务中对受害人于风险性活动中受损害的案件，可能根据活动自身风险而适当降低注意义务标准或者援引侵权责任法第二十六条与有过失规则，从而减轻或免除行为人责任，这部分案件将来可以适用自甘冒险规则作为裁判依据。在行为人故意或重大过失而需要承担责任情形下，仍适用第1173条与有过失规则。4.参加者的范围，直接参加体育活动者、教练员、裁判员应当认定为参加者，但体育比赛观众等间接参与者能否适用自甘冒险规则还需进一步明确。
3、第1177条第1款规定：
“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”第2款规定：“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
该条规定了自助行为，其构成要件为：1.合法权益受到侵害；2.情况紧迫；3.不能及时获得公力救济；4.在必要范围内行使。民法学说上的自助行为包括拘束他人自由或他人财产，虽然该条文中仅列举扣留财物，但在必要范围之内应当包括限制侵权人人身自由。同时该条还规定措施不当超出必要范围造成损害的，应当承担侵权责任。
1、第1182条规定：
“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿……”。该条改变了侵权责任法第20条所规定的赔偿计算方式，改为由法院根据案件实际情况确定赔偿金额，可以损失或获益确定。改变了原有的以损失为基础，无法确定损失方才适用获益的计算顺序。在知识产权和人格权案件中，存在侵权人因侵权行为获利的情况，在此前提下，以侵权人获利来计算赔偿金额更为合理，也符合“任何人不得从其违法行为中受益”的法理。
2、第1183条第2款规定：
“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”与《精神损害赔偿司法解释》第4条的规定相比，该条提高了适用标准，侵权人仅在故意或重大过失的情况才可能承担损害人格物的精神损害赔偿责任。
3、第1186条规定：
“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”与《侵权责任法》第24条相比，该条大大限缩了公平责任的适用范围。在实践中，公平责任存在适用范围不明确的情况，如在行为人的行为与结果有无因果关系不明等情况下适用公平责任等。该条文的立法改变了之前条文过于宽泛的弊病，因此将适用公平责任的情况限缩为按照法律的规定。
1、第1191条第1款规定：
“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”该条规定了用人单位对职务行为致害存在故意或重大过失的工作人员的追偿权。值得讨论的是，考虑到雇员的弱势地位，允许雇主向雇员追偿全部损失往往过于苛刻，后续司法实践中可根据损害发生的过错及原因力因素进行适当调整。
2、第1194条至第1197条
借鉴了《电子商务法》的立法经验，完善了网络侵权责任规则。
第1195条完善了《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者避风港原则的规定：1.规定了通知应当包括的要件即侵权的初步证据及权利人的真实身份信息，避免了该权利的滥用；2.规定了网络服务提供者的通知转送义务，使网络用户得以行使反通知权利；3.网络服务提供者应当根据提供初步证据和服务类型采取必要措施，采取的措施应当与提供证据的程度相当；4.明确了权利人错误通知应当承担侵权责任。
第1196条规定了网络用户的反通知权利，使得权利人与网络用户的权利得以平衡。第1197条延续了《侵权责任法》关于避风港原则的例外——红旗规则的规定，将网络服务提供者应当承担连带责任的条件改为知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵权，增加了客观标准，使该条的适用条件更为明确，“红旗”更为显著。
第1207条规定：
“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”对比《侵权责任法》第47条，该条增加了对生产者、销售者未及时采取“停售、警示、召回”等补救措施，造成他人死亡或健康严重损害情形的惩罚性赔偿，给生产、销售者的“安全售后义务”套上了“紧箍咒”，但该条的具体适用仍有赖于《产品质量法》的配套修改。
1、第1215条第1款后句规定：
“盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。”。该条加重不法侵占人的责任，要求其连带承担使用人所致损害，加强了对受害人的救济。
2、第1217条规定：
“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”
该条明确规定了好意同乘规则，从立法政策上而言，对好意施惠者减轻责任有利于社会善良风气的形成。但之前立法未明确好意同乘条款就是因为有学者提出反对意见，认为无偿搭乘者仅因为未支付微薄之交通费就损失数额巨大的损害赔偿金，两者并不平衡。此次立法平衡了两种观点，首先是将好意同乘限定于非营运机动车，二是规定好意同乘并非完全免责，只是减轻赔偿责任，且不适用于机动车使用人故意或重大过失情形。
实务中适用该条时应注意：1.非营运机动车的认定应当根据发生事故时该车辆的实际情况确定，而并非仅由该车辆行驶证营运性质确定。2.减轻的赔偿责任份额应当根据无偿搭乘人的受益程度、同乘原因综合确定。3.如何认定重大过失，交通事故中承担主要责任的可认定为重大过失，承担同等责任的机动车驾驶员虽然可能承担超过50%的赔偿责任，但不宜当然推定为存在重大过失。
1、第1219条第1款的规定：
“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”
该条规定了患者知情同意权，与《侵权责任法》第55条相比，根据实践经验，增加了不能向患者说明的情形，将书面同意改为明确同意。患者知情同意权源于英美法上知情同意理论（informed content），但在具体适用时，英国法与美国法存在不同，英国法采用“理性医生”标准（reasonable doctor）,认为说明的内容应当由医生做医学上的判断，因此医生未告知微小可能性的风险并未违反说明义务，而美国法采“理性病人”理论，强调说明内容应当由病人的需要加以衡量。我国施行该规则应采用对病人较为有利的理性病人标准，以一个通情合理的人处于该病人实际情况下的需要确定医生说明义务。
2、第1226条规定：
“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。”该条文规定了医疗机构及医务人员对患者个人信息的保密义务，与人格权编对于个人信息的保护相互协调。
第1232条规定：
“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条文新增了对于环境侵权的惩罚性赔偿，体现了国家对于保护环境生态的重视程度。但惩罚性赔偿的具体适用还需要相关配套法律、司法解释的进一步明确。
1、第1243条规定：
“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”该条与《侵权责任法》第76条相比，明确了管理人的举证责任，并提高了管理人阻却违法的适用标准，要求管理人采取足够安全措施并充分警示才能减轻或不承担责任。
2、第1244条规定：
“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，但是行为人有故意或者重大过失的除外。”与《侵权责任法》第79条相比，规定行为人故意或重大过失情形下，高度危险责任得以超出法定赔偿限额。
第1246条规定：
“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任”。该条规定在《侵权责任法》第79条基础上增加了被侵权人故意的减轻责任情形，属于有过失规则的特殊规定。
1、第1252条第1款前句规定：
“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”该条在《侵权责任法》第85条基础上增加了设施塌陷情形，并增加了建设单位与施工单位免除责任的情形，相较于《侵权责任法》规定的无过错责任的归责原则，《民法典》的规定更有利于建筑施工方与受害人之间的权益平衡。
2、第1254条关于高空抛物坠物
致害责任的规定。
该条修订了《侵权责任法》第87条的规定。学说上一般认为高空抛物责任是公平责任的相关规定。在公平责任受到严格限制的背景下，立法者也对高空抛物责任作出修改，以缓和该规则的适用：1.增加了建筑物使用人对于实际侵权人的追偿权；2.强调了物业服务企业对于高空抛物的安全保障义务；3.强调公安机关应当及时调查，查清真正侵权人。
该制度在实务中的适用往往造成案件被告众多，且被告普遍对判决结果不满，因此新法进行了相应限制。随着公安部门侦查设备和技术的提高，在高空抛物案件发生之后，真实侵权人被查清的可能性大幅提高。因此，无论不久前《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,还是此次《民法典》的制定，都强调了公安机关及时介入，查清真实侵权人的重要性。另外，对于物业服务企业，明确了其安全保障义务，该条适用应与第1198条安全保障义务的规定保持一致。
来源｜上海市闵行区人民法院
文字：田颂
责任编辑 | 张巧雨
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