作者：马春辉（上海市崇明区人民检察院）
近日，笔者在浏览检答网时看到有人提问，明知他人实施网络电信诈骗而向其出售或提供公民个人信息如何定性。
并列出两条司法解释：
2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称电信网络诈骗司法解释）规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：“······2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；······”
2017年“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯公民个人信息司法解释）第五条：非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法二百五十三条之一规定的“情节严重”：（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息事实犯罪，向其出售或者提供的。
对于明知他人电信诈骗而向他人出售或者提供公民个人信息获利，如何适用上述司法解释进行定性。
对此有两种不同的观点：
一种观点认为
➤ 第一，2016年电信网络诈骗司法解释对于“共同犯罪”的成立作出“但书”表述，即对于非法获取、出售或者提供公民个人信息的行为，除“法律和司法解释另有规定的”的以外，以共同犯罪论处。而2017年侵犯公民个人信息司法解释将知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供公民个人信息的行为以侵犯公民个人信息罪论处，此处的“他人利用公民个人信息实施犯罪”当然包含“他人利用公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪”的情形，因此其属于2016年电信网络诈骗司法解释中的但书规定。
➤ 第二，2017年侵犯公民个人信息司法解释后于2016年电信网络诈骗司法解释出台，根据“新法优于旧法”的原则，应当适用新法的规定。
➤ 第三，诈骗罪有三档法定刑，分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；三年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑。侵犯公民个人信息罪有两档法定刑，分别为三年以下有期徒刑或者拘役，三年以上七年以下有期徒刑。
另一种观点认为
笔者认为，之所以出现上述两种观点的对立，根本原因在于未厘清主观“明知”对两罪适用的关键意义。
2016年电信网络诈骗司法解释中“明知”他人实施犯罪中的“明知”，从文义解释的角度出发包含两种情况：
第一，单方面知道实行犯实施电信网络诈骗行为，即行为人在未与实行犯存在意思交流的情况下（单方面知道），向实行犯出售或者提供了公民个人信息；
第二，双方达成合意，即网络犯罪帮助者与实行犯在存在意思交流的情况下，对实行犯，比如双方合意实施诈骗犯罪，行为人当然明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍向实行犯出售或者提供了公民个人信息。
对于第一种情况法律关系较简单，就是传统意义上的共同犯罪。对于第二种情况，便涉及到片面共犯的理论。
从刑法理论上看，片面共犯是刑法理论的传统观点。“片面共犯”成立共犯与否，有肯定说、否定说以及折中说等观点，肯定说认为“片面共犯”是共犯；否定说不承认片面共犯的成立；折中说只承认片面的教唆犯和帮助犯。
在我国刑法理论上，不承认片面实行行为和片面教唆行为，对片面帮助行为则持肯定的态度。就片面共犯而言，行为人与正犯之间无合意，却通过一定行为帮助实行犯完成犯罪。
如所周知，共同正犯的归责原则是部分实行全部责任，其归责理由在于：有共同加功的客观事实，有共同加功的主观认识。而帮助犯的成立，只要求认识到实行行为且主观上有帮助的故意就足够。
片面共犯在刑法理论上有其存在的价值，无论我国刑法理论还是徳日刑法理论均对其存在持普遍认可的态度。
从司法解释上看，片面共犯为司法主体所接受。如2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第4条规定，明知是“犯罪活动”而提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
即使是这样，片面共犯理论仍受制于刑法第25条的规定（共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪）而未获得“正统地位”。
2016年电信网络诈骗司法解释显然是针对第二种情况——片面共犯。
基于以下两点判断：
➤ 第一，如果行为人与电信网络诈骗实行犯双方达成合意，为后者提供或者出售公民个人信息的，本身就应该以诈骗罪的共犯论处，此司法解释出台的意义则大打折扣。
➤ 第二，从文理解释的角度出发，“以共同犯罪论处”是一种法律拟制的表述，即行为本身的并不能符合某种犯罪构成，法律上将其视为某种犯罪评价，比如非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。此处片面共犯因无合意而在刑法上不能视为共犯，只能通过司法解释将其拟制为共犯。
➤ 第三，这样也就能解释为什么电信网络诈骗的本条有例外规定，因为将此条的片面共犯行为视为共犯处罚有违反罪刑法定的嫌疑，在其他法律或者司法解释对这种行为有所规制的时候，适用其他规定更合适。换言之，这是退而求其次的办法。
所以，对于明知他人实施网络电信诈骗而向其出售或提供公民个人信息的定性不能一概认定为诈骗罪与侵犯公民个人信息罪的竞合或者侵犯公民个人信息罪一罪。应当分情况进行讨论：
➤ 第一，当行为人与电信网络诈骗实行犯达成合意，为其出售或者提供公民个人信息的，此时行为人本身构成诈骗罪的共犯，即“你知有我，我知有你”，不必适用2016年的电信网络诈骗的司法解释。同时又满足2017年侵犯公民个人信息的司法解释规定的情形，此时应当构成诈骗罪（帮助犯）与侵犯公民个人信息罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。
➤ 第二，当行为人未与电信网络诈骗实行犯达成合意，仅是单方面明知（知道或者应当知道）实行犯实施电信网络诈骗，此时属于片面共犯的情形，即“你知有我，我不知有你”，适用2016年的电信网络诈骗的司法解释，由于其有突破罪刑法定的嫌疑，“但书”条款的设置使其回归正轨，因此此时应当适用2017年的侵犯公民个人信息的司法解释，以侵犯公民个人信息罪一罪论处。
综上，在适用法条时应充分考虑法条所规制的行为类型，在坚持罪刑法定原则的基础上，以构成要件为导向才能准确适用罪名，打击犯罪。
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