行使债权与盗窃罪的成立

编辑：sx_wangha

2013-12-09

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一、问题的提出

近年来，受黄静勒索华硕案[1]的影响，行使权利与诈骗罪、敲诈勒索罪的关系一度成为研究的热点。但在社会生活中，盗窃罪是发案率最高的犯罪类型之一，为了实现债权而盗窃的案件并不鲜见。与诈骗罪、敲诈勒索罪相比，如何处理行使债权（狭义的行使权利）与盗窃罪的关系或许更值得研究。但国内文献将研究重点集中在行使债权与诈骗罪、敲诈勒索罪等侵犯整体财产犯罪的关系问题[2]，而较少涉及盗窃罪这样的侵犯个别财产犯罪。[3]

行使债权与盗窃罪成立的问题，表面上可以从自救行为角度切入处理。不可否认，自救行为与行使债权具有紧密的联系，但是，如果我们仔细检视该问题涉及的争议就会发现，单从自救角度进行思考并不全面。因为，自救行为通常要求具有法益保护的紧迫性，而以盗窃手段行使债权的场合未必满足这一要件。在没有满足这一要件时，我们固然可以认定不成立自救行为，但由此还不能得出其必然成立犯罪的结论。

显然，不成立自救行为不等于符合犯罪构成，我们仍然需要根据盗窃罪的犯罪构成讨论其是否成立犯罪。此外，以盗窃手段行使债权的目的行为是窃取财产，为了窃取财产还可能实施侵入住宅、故意毁坏财物等手段行为。自救行为理论通常解决自救之手段行为是否可以被正当化的问题，主要涉及前述手段行为是否构成非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪，而不涉及自救之目的行为能否成立财产犯罪的问题。换言之，如果窃取所采用的手段并没有侵犯目的行为之外的法益，便不需要对其正当化，自然也就谈不上应用自救行为理论。实际上，行使债权与盗窃罪的关系之所以在刑法上激烈争论，是因为它首先涉及如何评价债权人实现债权的窃取行为，即债权人窃取财产是否侵犯盗窃罪保护的法益，是否在实质上符合了盗窃罪的构成要件。只有论证了以盗窃手段行使债权的行为是正当的，才可能进一步讨论窃取财产所使用的手段行为是否属于自救行为。可见，行使债权首先涉及窃取财产这一目的行为是否构成财产犯罪的问题，而自救行为则主要涉及窃取财产的手段行为是否可以被正当化的问题。两者虽然密切联系，但问题的指向有异，不可等同。有鉴于此，本文重点从盗窃罪犯罪构成的角度讨论行使债权与盗窃罪的关系问题。

二、刑法上行使债权的含义

在进入关键问题的讨论之前，有必要先厘清行使债权的含义。[4]行使债权可以从不同意义上进行理解。理解的角度不同，行使债权的内涵便不同，其对盗窃罪成立产生的作用也会存在差异。从民法角度，行使债权可以理解为债权人基于实现自己债权的意思，依法请求债务人给付标的物的行为。但这一理解显然不符合刑法讨论的需要与要求。刑法上所谓行使债权实际上主要指债权人以“依法请求给付”之外的不法手段实现债权的行为。刑法上行使债权的行为所使用的一定是不法手段，同时取得的财产也未必限于债权的权利范围。民法上的行使债权与刑法上的行使债权是互斥的关系。从刑法角度，行使债权可以理解为债权人基于实现自己债权的意思，通过不法手段取得给付标的物的行为。

1.行使债权的主体仅限于债权人本人

第三人基于帮助债权人实现债权的意思，盗窃债务人财产的，不成立行使债权。这是因为，一方面，债权具有相对性，第三人无债权可以行使；另一方面，债务人的给付义务针对的只是债权人，债务人对财产的占有完全可以对抗第三人，所以，第三人不仅无债权可以行使，而且事实上侵害了债务人对财产的占有。在此意义上，行使债权具有人身专属性。例如，甲欠乙5000元不还。在乙不知情的情况下，丙基于帮助乙追回欠款的意思，盗窃甲5000元归乙所有。丙的行为是否构成盗窃罪或有争论的余地，但可以肯定的是，丙的行为不是本文讨论的行使债权。如果乙与丙之间存在委托关系，丙的行为可以成立行使债权。

2.债权人行使的债权限于合法债权

在刑法上，非法债权不是一概不值得保护[5]，但即使值得刑法保护的债权也不会产生法律上的请求权，因而不可能成为债权人脱罪的理由。只有合法的债权才能产生法律上的请求权，具有影响财产犯罪成立与否的效果。此外，债权和物上请求权可能竞合。例如，借贷合同到期后，出借人秘密取回其所借财产。该取回行为既可以说是行使债权，也可以说是行使物权（广义的行使权利）。因为，出借人基于借贷合同享有债权，同时基于已恢复完整状态的所有权又享有物上请求权。此时，将该行为纳入广义行使权利即可除罪，不必从行使债权的角度重复评价。

3.债权人取得的财物限于给付行为的标的物

这里的标的物既可能是特定之物，也可能是种类之物。如果债权人取得的财物是给付标的物之外的其他财物，就会超越债权的权利范围，因而不能认为债权人在行使债权。例如，德国一个石膏商向画廊交付了货物，但画廊主人拒绝付款。石膏商随即在夜间用事先准备好的螺丝刀撬开画廊的门，盗走了画廊主人若干财物。德国法院审理指出，“不能认为这种强制性债权催缴目的的物品拿取行为是自救行为，反而从行为手段与方法上来看，能够认定盗窃的故意（大法院判决1984年12月26日，84 DO 2582）”。[6]在本案中，石膏商的权利范围仅限于金钱，其对盗取的画廊若干财物（金钱除外）没有任何权利可供行使，因此石膏商的盗窃行为不能称为行使债权。需要附带说明的是，如果石膏商对所盗财物具有债权请求权，才有可能讨论成立自救行为的问题。但即便如此，由于“自助权不是为了向债权人偿还债务，而是为了保障债权人地位”[7]，自救行为只能保全债权，而不是直接实现债权，所以，石膏商的行为仍然不成立自救行为。

另外，行使债权取得的财物限于给付行为标的物，并不意味着债权人不可能取得超越权利范围的财产。如果债权人取得的财物是不可分之物，并且包含着应给付的标的物，取得该财物的行为仍然可以成立行使债权。此时，债权人便取得了超越权利范围的财产。比如，甲支付1万元向乙购进翡翠戒面一个，但乙一直拒绝交付。甲欲盗取求偿，但发现该戒面已被雕刻后嵌入项链中。于是，甲盗走了该项链。本案中，甲通过盗窃项链的手段，使自己的债权得以实现，但取得了超越权利范围的财产。

4.行为人主观上必须具有实现债权的内心意思

行为人对自己享有债权必须具有认识。在此基础上，行为人还需要具有实现债权的意思。如果行为人没有实现债权的意思，而仅在客观上促成了给付结果的发生，还不能成立行使债权。换言之,债权人没有行使债权的意思，只是偶然发生了行使债权的客观结果，仍然不是行使债权。这一点在日本刑法理论中基本上不存在争议。[8]有德国学者也特别强调履行或实现债权的意思。[9]

需要注意的是，上述成立要件是将行使债权理解为法律行为才得出的。但是债权行为究竟是法律行为，还是事实行为，在民法上尚无定论。[10]如果我们将行使债权理解为实现债权的事实行为，其成立要件就会有所变化。根据事实行为的原理，实现债权不要求行为人具有行使债权的内心意思，只要满足行使债权的客观要件，便成立行使债权。于是，行使权利无需法律行为所要求的主观意思，其成立要件可修正为单纯的客观要件。这一观点不仅可以在债法理论上找到根据，也可以在实定法上找到佐证。根据民法原理，债权是实现物权的手段，“人们发生债就是为了消灭债”[11]。凡是有利于债权实现的，除非导致明显不利的后果，否则便是法律允许的。依此，偶然行使债权不仅有利于债的消灭，同时也不会产生明显不利的后果，当然是法律所容许的债权实现形式。在实定法上，德国《民法》第362条第1款规定，当债务人应承担的给付被促成（bewirken）时，债权债务关系便归于消灭。根据目前的德国民法通说，这里的“给付被促成”取决于客观上给付结果是否发生，无须考虑债务人主观上是否具有清偿的意思。[12]据此，偶然行使债权会发生债权实现的效果，应当属于行使债权的合法表现形式。另外，我们或许还可以类比行使防卫权进行理解。根据彻底的结果无价立场，防卫人行使防卫权无须防卫意思。在偶然防卫的场合，即便行为人以犯罪的意思进行防卫，也成立正当防卫。同样的，在偶然行使债权的场合，即便债权人没有实现债权的意思，而是以盗窃的意思行为，根据结果无价论的逻辑，依然可以成立有效的行使债权。

基于上述理由，本文对行使债权作后一种理解，即行使债权是债权人未经司法程序，通过私力取得给付标的物的事实行为。根据这一理解，笔者所要讨论的问题可以表述为：债权人未经司法程序，通过盗窃行为取得了给付标的物，是否成立盗窃罪。对此，笔者首先讨论行使债权的可罚性问题，然后按照犯罪论体系的阶层，依次讨论盗窃罪之不法、盗窃罪之责任，最后得出结论。

三、行使债权的可罚性

行使债权是否具有可罚性很大程度上与各国对行使权利的态度有关。行使债权本身又被称作狭义的行使权利，在行使权利的具体类型中具有典型意义。从广义上，行使权利是指私人未通过司法程序而自行实现权利的行为。[13]对此，日本法采取一般禁止的原则，认为可能成立权利滥用。德国法采取了相反的立场，认为只要为权利人实现权利所必需，即便诉诸武力也是容许的，法律原则上仅禁止以损害他人为目的的权利行使。之所以存在上述差异，部分原因在于两国的法律传统不同。[14]德国公法上有所谓“基本权”的概念，凡是被纳入基本权范畴内的权利，国家均有保护的义务，而不能一般地加以禁止。“基本权保护义务加诸于所有国家权力之上，每一种权力均应依其特有的任务而被召唤来完成保护义务”。[15]在德国，行使权利便属于基本权的范畴，它被认为是基本权意识的体现，因而原则上是被容许的，剩下的只是如何完善行使权利制度的问题。为了保护行使权利的行为，德国法详细规定了权利行使的要件。与此相反，日本法认为行使权利是私力救济时代的产物，在国家权威确立的今日，私人权利原则上只能通过司法程序进行公力救济，只有在不能期待公力救济的紧迫场合，私力救济才有存在的必要。正是基于这种考虑，日本法没有规定具体的权利行使制度。

英美法对行使权利采取了与德国法类似的态度，行使权利是英美刑法公认的盗窃罪抗辩事由。“如果被告人基于偿付债权的意思取得了他人财物，或者针对他人满足了自己的权利主张，这通常会阻却盗窃意图”。[16]对此，《美国模范刑法典》第223.1条（3）还作了详细规定：“下列各款所定之事由，为对窃取罪所为追诉之积极抗辩。（a）行为人不知其财产或役务系属他人。（b）行为人对于涉及之财产或役务系基于善意之权利主张而行为，或相信对之具有取得或处分之权利……”[17]依此，行为人只要真诚相信自己在行使债权便阻却盗窃罪成立。

可见，日本法虽然与德国法和英美法具有承继关系，但在权利行使的问题上却存在明显差异。日本法对权利行使原则上予以否定，德国法和英美法则原则上加以肯定。这一差异反映到行使债权与盗窃罪成立的问题上表现为：公力救济原则是肯定行使债权可罚性的理由，而基本权意识则是否定可罚性的理由。

但是，这只是一种极为抽象的原则性论证。事实上，各国司法实践之间的差别可能没有想象的那么大。行使债权在“二战”前有可能被认为具有可罚性，但在“二战”后，其可罚性几乎没有争议地被否定。[18]以德国为例，在日耳曼普通法时代刑法曾对行为人行使权利的行为设有处罚的规定，即“违法之自助行为（unerlaubte Selbsthilfe）”，但进入帝国刑法典时代，便不再设立处罚规定。[19]之所以如此，正如Roxin教授所言，刑法的适用只能限定于维持社会生活秩序上不可避免的场合，只有对社会产生了重大侵害才能科处刑罚。因此，侵害私法上的所有权的行为，并不都成立刑法上的侵犯财产犯罪。所以，问题在于，刑法对何种侵害、在何种范围内对所有权秩序进行保护。具体地说，违反归还义务而存续的所有权，相对于正当的权利者而言，就不值得保护。因此，通常不处罚行使权利的结论是妥当的。[20]对此，Roxin教授曾予以例示，“如果财产所有人不期遇到了一名带着从他那里偷来的物品离开的小偷，在警察正好不在场的时候，他就可以从小偷那里把被盗的物品‘拿走’，并且，将其可能的‘抵抗加以排除’。”[21]

在日本，行使权利的行为在形式上符合财产犯罪的构成要件，但有法院判决以欠缺不法意思为由宣告行为人无罪。例如，“关于劳资纠纷行为，大阪高判昭和50年10月17日（裁判报第335号第357页）对于罢工中工会会员困难向母公司提出增加工资要求，遂违反公司之意思乘公司营业用卡车的行为，着眼于是乘卡车到母公司要求增加工资这一事实，而判决没有不法侵占之意思”。[22]然而，这种做法受到学者批评，因为权利行使原本应该作为实质的阻却违法事由排除行为客观不法，日本法院的上述做法实际上混淆了主观责任与客观不法，以主观责任之名，行无罪认定之实。日本法院“唯实际上所做的判断是以‘权利性之有无’、‘手段之相当性’为中心之利益衡量，这正是违法性判断本身[木村（光）《财产犯论之研究》第434页]……这里，实际上也作了实质的违法性判断。从正面承认实质的阻却违法而不可罚，在实际事务上有困难一面，而以‘没有不法侵占的意思’这一构成要件之解释处理的。唯将不法侵占意思的内容以这种形式予以实质化，是个疑问”。[23]

在这个问题上，我国刑法学界的见解存在分歧。有人认为，行使债权不可能构成犯罪。“例如，采取胁迫手段强取债务人的财物用来抵债，就不构成抢劫罪。因为债务人有向债权人交付财物履行债务的义务，债权人强取财物抵债，这不存在给债务人造成财产损害，侵犯其财产权的问题；行为人的主观目的是实现债权，收回自己应得到的财产，并无非法占有他人的财物的意图；即使其手段使非法的，也不能以抢劫罪论处”。[24]根据这一观点，盗窃罪的不法程度低于抢劫罪，更不应该成立犯罪。但是反对意见认为，行使债权可能构成犯罪。“行使权利的行为人由于其采取抢劫、盗窃、勒索等非法手段获取自己的合法财产或利益，由于其形式上符合了相关财产罪的构成要件，实质上也存在一定程度的社会危害性，因此应将其纳入相关的财产罪中。如果不采取刑法手段规制这种行为，行为人采取非法手段进行自力救济的现象会日益加剧，而这又与我国构建法治社会的要求是格格不入的，肯定会在一定程度上削弱法治社会的根基，为社会转型的顺利实现设置障碍。”[25]

在本文看来，在可罚的行使债权与不可罚的行使债权之间很难画出一条绝对清晰的界限。这不是逻辑上对错真伪的问题，而是由特定社会的价值观决定的，或者说，是由特定社会对以盗窃方式实现债权的容忍程度决定的。如果说基本权承载的是法的自由价值，公力救济承载的是法的安全价值，而回答行使债权可罚性问题实际上就是在自由和安全之间进行权衡的过程。对此，我们不能抽象的回答，应该结合具体的案件类型，既要考虑行为的法益侵害性，又要考虑罪刑法定原则的要求，并且以盗窃罪的成立要件为标准具体判断是否具有可罚性。

据此，前述第一种观点结合具体犯罪的构成要件进行讨论，具有一定的合理性。相反，第二种观点脱离行为的实质性分析，以维护某种抽象的法秩序为由轻言入罪，明显具有形式化和简单化倾向。因为，行为违反抽象的法秩序并不意味着一定成立犯罪，更不意味着一定成立盗窃罪。是否成立犯罪以及究竟成立何罪需要结合具体的法秩序进行实质判断。就盗窃罪的成立而言，我们必须从财产的实体法出发进行论证，而不能从程序法或者某种空洞的“法治建设要求”出发思考问题；同时，该观点仅仅根据权利人行使权利不构成财产罪这一特殊情形，就想当然地认为“自力救济的现象会日益加剧……肯定会在一定程度上削弱法治社会的根基，为社会转型的顺利实现设置障碍”，这似乎犯了以偏概全的错误。因为，并非所有权利人行使权利的行为都不构成犯罪，只有部分情形可以得出无罪结论。另一方面，我们不能随意地把特殊当作一般，过分夸大特殊案件对社会一般人的影响。该观点实际上源于一般人对犯罪蔓延的感觉或想象，缺乏严谨的论证，为本文所不取。

四、行使债权与盗窃罪之不法

从形式解释理论的角度，以盗窃手段行使债权无疑符合了盗窃罪的客观构成要件。因为从现象上看，债权人客观上确实窃取了他人占有的财物。但问题在于，债权人的盗窃行为是否在实质上侵犯了盗窃罪的保护法益。如果得到肯定结论，就可以肯定盗窃罪不法；反之，则否定盗窃罪不法。至于如何判断是否侵害盗窃罪法益，根据德日刑法理论，除了考虑客观不法要素，可能还要考虑主观不法要素——非法占有目的。但在本文看来，非法占有目的仅具有区别犯罪类型的界限功能，对于说明是否侵犯财产罪法益意义不大，因而将其作为界限要素归入责任构成要件较为妥当。将非法占有目的纳入不法要素的观点可能过分看重不法构成要件的个别化机能，但是“既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪个别化机能，这是对构成要件的过分要求”[26]。即便将其归入不法要素，根据直接目的犯理论，其属于主观的超过要素，就其存在形式与作用而言实际上与责任要素更为接近。此外，考虑到我国刑法学关于主客观分际的习惯，与其将之放入不法要素，不如放入责任要素。基于上述考虑，笔者在此部分仅从客观要素分析是否存在盗窃罪不法，而将非法占有目的放在责任要素中讨论。

以盗窃手段行使债权是否侵犯盗窃罪法益不能一概而论，有必要区分债权的不同类型分别进行讨论。根据需要处理的问题不同，笔者首先区分可抗辩债权和不可抗辩债权，在不可抗辩债权之下，又细分为特定之债与种类之债依次展开讨论。

（一）可抗辩债权与不可抗辩债权

根据债权是否可以抗辩，行使债权可以分为行使可抗辩债权与行使不可抗辩债权两大类型。可抗辩债权是指尚未届清偿期，或可抗辩的债权；不可抗辩债权则指已届清偿期，且不可抗辩的债权。这里的“已届清偿期”意味着债务人不能以期限利益为由对抗债权人的请求权。这里的“不可抗辩”包括同时履行抗辩、先履行抗辩、时效抗辩等。

（1）在可抗辩的场合，债权清偿期尚未届满，或者债务人已经或者可能提出抗辩，法律会优先考虑债务人的利益，用债务人的抗辩权限制债权人的请求权，使后者失去对给付的现实支配力。因此，可抗辩债权只是一种形式上的法律地位，债务人对给付标的物的占有仍然受法律保护。债权人若以盗窃手段实现所谓“债权”，显然违背了法律所期待的利益状态,因而可以评价为“以不法手段实现不法利益”。例如，甲与乙签订汽车购买合同，约定甲先给付价款，乙再交付汽车。甲在未缴清价款时便要求提车。

在被乙拒绝后，甲盗窃了该车。甲的行为无论在手段上，还是在实现的利益上，均不具有合法性。

（2）在不可抗辩债权的场合，法律优先考虑债权人利益，债务人不仅对财产的占有失去了抗辩权的保护，而且法律进一步命令他将给付标的物交付给债权人。因此，债权人以盗窃手段实现债权的，可以评价为“以不法[27]手段实现了合法利益”。在上例中，如果甲缴清了价款，乙应当交付汽车，但拒不交付。于是，甲盗窃了该车。此时，甲的手段行为在形式的构成要件符合性意义具有非法的，但在却实现了合法的利益。由此可见，债权人行使的是可抗辩债权，还是不可抗辩债权，直接影响法律评价的结论。这种评价结论体现了法律的基本价值取舍，包括刑法在内的各部门法，不管其目的与机能有何不同，均应予尊重。

根据上述分析，债权人以盗窃手段行使债权时，如果所行使之债权为可抗辩之债，显然侵犯了债务人对标的物的占有，且该占有符合法律的价值判断，应论以盗窃罪；如果所行使的债权为不可抗辩债权，从行为无价值看，其无疑具有盗窃罪的行为不法，至少可以成立盗窃未遂。但从结果无价看，该行为是否成立盗窃罪仍然要具体判断有没有侵犯债务人对标的物应受法律保护的占有。对此，我们不能简单的回答是或者否，需要进一步区分债权类型具体分析。

 （二）特定之债与种类之债

区分种类之债与特定之债有助于上述问题的解决。不过，我们查阅行使债权相关文献时，较少看到这种区分角度的讨论。笔者认为，这或许是因为学界多将研究重点集中于侵犯整体财产犯罪领域所致。侵犯整体财产犯罪的特点在于存在处分行为。处分行为使给付标的物特定化，结果无论债权是特定之债还是种类之债，最终都变成特定之债。所以，在侵犯整体财产犯罪领域，债权不可能细分为特定之债或种类之债。但在侵犯个别财产犯罪领域，由于不存在处分行为，种类之债不可能转化为特定物之债，因此区分两者不仅必要而且可能。

1.在特定之债的场合

在这个场合，债权人对特定物享有具体确定的交付请求权，债务人虽然在交付前仍然保留该特定物的所有权，但这一所有权无法对抗债权人的请求权，因而徒具所有权的形式。据此，债权人盗窃求偿的行为没有违反实质的法秩序，未侵犯财产法益。[28]但有学者认为，特定之债的标的物在交付之前，债务人仍然占有该标的物，该占有不能任由债权人任意破坏，值得刑法以财产犯罪的方式予以谴责。[29]但是，这一观点恐怕存在疑问。诚然，行为人请求权在实现之前（交付），财产并没有合法转移，行为人只能请求相对人交付，径自取走财产显然违背了形式意义上民法转移财产的法秩序，因而在表面上符合了盗窃罪的构成要件。但是，该行为之所以在表面上构成盗窃罪，完全是因为我国民法采用了物权行为无因性原则，财产转移与债权取得相互分离，财产转移秩序趋于形式化所致。如果恢复到前规范的财产应然状态，行为人本来就是财产的主人，行为人盗窃行为侵犯的并不是应该属于债务人的财产，而只侵害了债务人形式意义上的法律地位，即债务人在交付标的物之前，仍保留形式上的所有权，并且基于这种所有权而享有可以对抗第三人的持有利益，但该利益不足以对抗债权人的给付请求权。此时，民法已经清楚地表明了自己的立场——债务人必须无条件地转移该占有利益，债务人继续占有该财产显然违反了法秩序所要求的财产利益状态。已经被民法否定的财产利益不应该成为刑法保护的法益，否则便与刑法的谦抑性相冲突。因此，不能认为债务人仍然享有值得法律保护的占有利益。

上述观点在德国刑法学界不存在争议[30]，但我国学界未必能够接受。因为，人们完全可能认为债务人仍然享有足以对抗债权人的占有利益。该观点可能基于两个考虑：

（1）债务人对标的物的占有具有法律认可的利益性。现代自由经济对“一物二卖”式交易具有较高的接受程度，债务人尽管应该转移占有利益，但这并不妨碍他根据民法规定将所有权有效地转移给第三人。据此，债务人似乎仍然享有受法律保护的占有利益。

（2）债务人对标的物的占有属于基于所有权的有权占有，该占有足以对抗债权人的请求权。这种具有优越性的有权占有当然值得刑法以财产罪予以保护。

但笔者认为，民法之所以肯定所有权转移的有效性主要是基于交易安全的考虑，即为了保护交易相对人的利益而肯定所有权转移的效力。可是，这并不能用来论证债务人对标的物持有利益本身值得法律保护。因为，为了保护交易安全而肯定所有权合法转移并不能使债务人对标的物的持有变成正当利益，或者说，交易第三人的合法利益不能转化为债务人的正当利益。在面对不可抗辩债权人时，刑法认为债务人利益不值得保护与民法认为第三人利益值得保护并不矛盾。

前述第一个理由实际上将债务人正当利益与交易第三人合法利益混同，存在偷换概念的逻辑错误。前述第二个理由也存在问题，正如前文所述，债务人对标的物的占有之所以能够对抗债权人，从根本上说是民法承认物权行为无因性所致。我们固然可以不假思索地拿起“有权占有”、“所有权未转移”、“不存在交付”这些民法上既有的概念去批判对方，但是与此同时，我们也不能忘记这些概念是有其局限的。因为从法律的基本价值取舍或决定看，在不可抗辩债权的场合，债务人应交付标的物，即转移对标的物的占有利益，这说明债务人不存在法律保护的占有利益。需要指出的是，这里的思考重点不是债务人的占有是否具有利益性，是否具有优越性，而是债务人的占有利益是否应该转移给债权人，债权人的请求权是否优于债务人形式意义上的所有权。如果根据我们内心的正义观念，对上述重点给予肯定的回答，就应该得出债务人对标的物的持有不是盗窃罪法益的结论。

综上，在不可抗辩债权的场合，债务人对标的物的持有利益不在盗窃罪规范的保护范围以内，债权人盗取标的物求偿的，未侵犯盗窃罪法益。

如此看来，债权人行使特定之债的债权，如果取得了权利范围以内的财产，客观上并没有侵犯财产犯罪保护的法益，因而不可能成立盗窃罪；如果取得了超越权利范围的财产，则就超出的财产成立盗窃罪不法。此时，假如债权人同时具有盗窃罪的责任，就会构成盗窃罪。例如，在前述翡翠项链案中，甲就扣除翡翠之后的项链价值可能成立盗窃罪。[31]

2.在种类之债的场合

在这个场合，需要处理的问题要复杂些，不能简单套用特定之债的结论。因为，种类之债的请求权不是指向特定物的给付行为，而是指向给付种类物的给付行为。在债务人行使选择权前，债权人债权针对的只是种类物，不能任意取得某一特定物；在债务人行使选择权后，债权才针对特定之物。如果债务人行使选择权，种类之债转化为特定之债，前述特定之债的结论同样适用。不难看出，在种类之债的场合，我们需要额外思考的是债务人选择权问题。如果债权人在债权尚未根据债务人选择权特定化之前，通过盗窃求偿的方式取得相当数额的财产，便侵犯了债务人的选择权。如果基于选择权的占有是值得刑法保护的法益，债权人以盗窃手段行使债权应构成盗窃罪。[32]债务人基于选择权的占有是否值得刑法保护取决于其符合财产法益的规定性要求。

有学者主张基于选择权的占有值得刑法保护，主要理由如下：

（1）选择权可以影响债务人对财产的占有状态。选择权针对的是个别财产，它可以决定哪些财产从种类物中被特定化作为给付标的物进行债权清偿，体现了债务人对财产进行支配的“自由”[33]。

（2）债务人选择权还可能影响其他债权人平等求偿的机会。[34]在债权人为多人，而债务人财产不足以清偿所有债权的场合，债务人有权选择给哪些债权人给付何种品质的种类物。如果某一债权人自行求偿，然后主张抵消，这实际上会影响其他债权人的利益。此时，债务人的选择权具有刑法上的意义。

（3）在侵犯选择权的情况下，债务人因不知债务已抵消而可能重复给付，债权人也可能重新主张债权，因而意味着债务人可能遭受第二次财产损害。[35]

有学者反对上述观点，认为：

（1）无论是特定之债还是种类之债，只要“债务人应当清偿”这一命题成立，债权人自行求偿的行为便没有违反法秩序要求的财产利益分配状态，因而没有侵犯财产法益。[36]

（2）民法之所以区分特定之债与种类之债实际上是出于敦促债务人履行债务的考虑。“从这个角度来看，法律赋予债务人选择权，是要让他可以将种类之债在相当程度上弱化成特定之债，将债权人利益限缩于被特定之物，以将危险负担转移到债权人身上，自行实现债权的行为人并没有影响到债务人这方面的利益。”[37]可见，债权人侵犯选择权的行为表面上受害的是债务人，但实际上增加了债权人获得优质种类物的风险。在此意义上，选择权对债务人的利益没有影响，不应成为刑法保护的法益。

（3）选择权是否对于其他债权人平等求偿的利益性，也值得反思。因为，此处讨论的财产犯罪旨在保护债务人的法益，而不是其他债权人的债权。其他债权人的债权并不在财产犯罪的规范目的之内。[38]

（4）至于因为选择权被侵犯而可能面临双重给付的危险，应该属于在后的请求给付是否构成诈骗罪的问题。债权人侵犯债务人选择权本身不会产生债务人双重给付的后果或者具体危险，如果仅造成一种抽象危险，还不能作为财产罪处罚。

德国刑法通说采取第一种观点，但也不是机械地贯彻上述立场。在货币（金钱）之债的场合，德国学界多数说借助“价值总额理论”[39]得出了相反结论。“鉴于金钱货币的特性，选择权在金钱之债不具有任何意义，应该比照特定之债来处理；行为人若是对于所取走的金钱‘数额’享有一个业已届清偿期并且不可抗辩的请求权，其主观上所追求的所有状态即非不法。”[40]这里所谓的“金钱特性”是指金钱作为流通工具或价值载体，其本来的价值就在于交换，因此同等数额的金钱彼此之间没有品质上的优劣。对被害人而言，只有数额才是有意义的，具体有哪些货币承载这一“数额”无关紧要。债务人无论选择此货币，还是选择彼货币，只要能够满足债权数额要求，就是有效清偿。因此，债权人自行求偿虽然侵犯了债务人的选择权，但并没有对债务人产生不利影响，没有追求与法秩序抵触的财产占有状态。

笔者认为，基于选择权的占有不是应受刑法保护的占有，上述反对意见是妥当的。我们不难发现，上述种类之债与特定之债的区分恐怕只有债法上的意义。就行使不可抗辩债权而言，该区分没有特别的意义。由此，行使不可抗辩债权时，无论涉及种类之债，还是涉及特定之债，只要未超越权利范围取得财产，就没有侵犯盗窃罪法益。

综上所述，以盗窃手段行使债权，如果行使的是不可抗辩债权，且取得权利范围内财产的场合，便未侵犯盗窃罪法益，可以直接否定盗窃罪的成立。但如果盗窃行为本身又侵犯了其他法益，则可以考虑成立侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等相关罪名。只有在行使可抗辩债权，或者，虽行使不可抗辩债权，但取得超越权利范围财产时，才具备盗窃罪的不法，此时有必要进一步讨论盗窃罪的责任从而确定是否成立盗窃罪。

五、行使债权与盗窃罪之责任

（一）行使债权与盗窃故意

一般而言，盗窃罪的责任要素包括盗窃故意和非法占有目的。盗窃故意既可能是直接故意，也可能是间接故意。就盗窃故意的认识因素而言，刑法要求认识到窃取了他人占有的数额较大财物即可。[41]在盗窃故意的诸多认识对象中，“他人占有”属于规范的构成要件要素。根据规范性构成要件要素的基本理论，行为人不仅要对“他人占有”的自然事实要有认识，而且还要对该事实的社会意义具有认识。这里的社会意义应当以民法为主的整体法秩序的评价为准。行为人对此不要求具有专业上的认识，只要具有“外行人的平行评价”就够了。如果行为人仅认识自然事实，而未认识其社会意义，故意便被阻却。[42]依此，在行使债权具有盗窃罪不法的场合，债权人只要认识到“未经允许将属于债务人数额较大的财物拿过来”这样一种“外行人平行评价”的事实，便具备了盗窃故意的认识因素。根据上述理论，如果债权人基于行使债权的意思，认为窃取的是“属于自己”的财物，债权人则不具有盗窃的故意。除此以外，只要债权人认为财物属于债务人，就具有盗窃故意。

需要注意的是，债权人可能因为自己享有债权而误认财物“属于自己”，也就是说对盗窃对象属于“他人”这一要素产生了错误认识。该错误究竟属于法律认识错误，还是事实认识错误存在争议。[43]但根据故意的一般理论，该错误无论属于何种错误，均应阻却故意，行为人显然未认识到自己的行为实现了盗窃罪的客观构成要素。

（二）行使债权与非法占有目的

除盗窃故意外，行使债权还有必要考虑非法占有目的问题。对此，实践中有观点认为，只要认定盗窃故意便可以认定非法占有目的，没有必要单独认定非法占有目的。

这种观点之所以存在，主要原因可能是将非法占有目的等同于盗窃故意中的意志因素。换言之，盗窃故意实际上包含了非法占有目的。但是“盗窃罪的故意和非法占有的意思不是包容与被包容的关系。盗窃罪的故意的内容仅指对客观构成要素的认识和容认，非法占有的意思则超出了客观构成要素范围的一种主观的心理态度”。[44]在笔者看来，盗窃故意是对“排除对方占有，建立自己占有”这一盗窃行为结果的认识，至于建立占有后，究竟是永久所有或持续性占有，还是暂时使用，亦或毁坏，则与盗窃故意无关，属于非法占有目的的问题。非法占有目的与盗窃故意的意志因素不是等同的概念。比如，行为人先间接故意盗窃，取得财物后据为己有。此时，行为人对盗窃结果是放任态度，但对取得财物具有以所有人自居加以利用的意思。可见，间接故意也可以有非法占有目的，两者不能等同。又如，特定之债的债权人在债务人迟延给付时自行取走标的物的，其主观上认识到该标的物是债务人占有的财物，但不认为自己追求的是非法利益，因而不能认为具有非法占有的目的。这些例子说明，在认定盗窃故意之后，有必要对非法占有目的进行另外的认定。

行使债权能否阻却非法占有目的，关键要看“非法”的认定标准。“占有目的”应该对认定非法占有目的没有特别的影响。在这个问题上，有人肯定行使债权对非法占有目的具有阻却效果，认为“取得的意图必须出于不法，方能该当本罪的主观不法构成要件，故若行为人对所窃取之物具备一个届期且无抗辩权存在的请求权者，则属合法”。[45]有人则否定行使债权具有阻却非法占有目的效果。在某种意义上，这一争论的焦点并不在于阻却效果的有无，而在于对“非法”的理解。论者对“非法”的理解不同，他们给出的论证就不同，得出的结论也不尽相同。

（1）有人从构成要件符合性角度理解“非法”，认为“取得意图是否出于不法，乃是构成要件该当性的判断，而与行为是否具有违法性的判断不同”。[46]根据这种理解，以盗窃手段行使债权的行为人只要认识到自己的行为符合盗窃罪构成要件，便可以肯定“非法”占有目的。

（2）有人从违法性角度理解“非法”，认为“非法”与“违法”或“不法”等同。[47]“非法”所描述的是犯罪行为在整体上具有不正当性或者有害性，当行为符合构成要件，且缺乏阻却违法事由时，行为在整体上便具有了犯罪的一般属性——违法性。立法者在法条中加入“非法”的表述，旨在提示司法人员在处理案件时特别留心是否存在阻却违法事由，并没有添加额外的犯罪成立要素。根据这一理解，以盗窃手段行使债权的行为人只要认识到不存在自救行为等违法阻却事由，便具有非法占有目的。

（3）有人从财产犯罪的保护法益理解“非法”。“只要行为人的行为在客观上侵害了财产犯罪的保护法益，就足以认定行为不法，进而得出行为人主观上的具有‘非法’占有目的的结论。”[48]“所谓不法所有意图之不法，其为财产犯罪的构成要件，意指财产利益关系上的不法，易言之，是抵触法律对于财产利益的分配规范。”[49]根据这一理解，以盗窃手段行使债权的行为人只有认识到自己对给付标的物的占有违反了法秩序，便具有非法占有目的。在行为人行使不可抗辩债权，且取得了权利范围内的财产时，如果债权人基于债权在主观上确信自己取得的是属于自己的合法利益，就不具有非法占有目的。除此以外，应认定债权人具有非法占有的目的。

（4）有人从程序法角度理解“非法”，认为债权只是一种请求权，债务人拒绝清偿，债权人不能径自取走财物，而需要提起民事诉讼程序进行确权和申请执行。行为人绕过诉讼法而自行满足债权违背了程序法，仍然构成非法。有学者进一步认为，如果对该类型行为不加规制，必然助长“地下司法”式的私力救济。因此，“倘若行为人误以为可以自力救济，最多只可依禁止错误的规定来处理”[50]，仍然可能成立盗窃罪。

前两种理解或许存在问题。因为上述意义上的“非法”仅适用于刑法将其作为客观构成要件要素加以规定的场合。非法占有目的的“非法”，不是客观构成要件要素，而是作为主观要素加以规定的。非法占有目的是所谓的主观的超过要素，其认定不需要将客观构成要件事实作为判断基础，而只需要考虑行为人的主观想法或主观想象。按照上述观点，在以盗窃手段行使债权的场合，债权人非法占有目的中的非法不是“占有”的非法性，而是窃取行为的非法性。据此，只要行为人客观上实施了财产犯罪的实行行为，并且主观上具有故意，就可以肯定行为人认识到非法性，因而具有非法占有目的。如此，非法占有目的不是需要单独认定的主观要素，而被消解在财产犯罪的犯罪故意中，与实行行为的违法性等同。

然而，大陆法系刑法理论一般认为，盗窃罪具有主观多于客观的结构，即非法占有目的属于主观的超过要素。果真如此，就应该得出与上述观点相左的结论。因为“非法占有目的”为主观的超过要素，其判断就应该与客观构成要件要素不同。不能认为，只要认识到实行行为客观上具有非法性，行为人在主观上就一定具有非法占有目的，两者不具有完全的对应关系。具体理由如下：

（1）非法占有是财产犯罪实行行为的目的或结果。因为，非法占有要求具有时间上的持续性，即持续的占有，而财产犯罪的实行行为并非如此。财产犯罪的实行行为完成后，非法占有的结果未必发生，或者，非法占有的目的未必能够达到。比如，行为人窃取了不记名的公交一卡通，但还未来得及使用。此时，行为人已经窃取了财物，但行为人“非法占有”磁卡中价值的目的未实现。对此，有学者曾形象地将盗窃罪形容为具有“既遂之盗窃”与“未遂之占有”的复合结构。[51]

（2）有时行为人具有合法占有目的，但盗窃手段违法。[52]比如，债权人享有已界清偿期的以特定物为标的债权，债务人迟延履行债务，债权人径自取走特定标的物的行为。

（3）有时行为人具有非法占有目的，但盗窃手段合法。[53]比如，行为人为了抢救受伤的人，在满足紧急避险的条件下，未经他人允许而取走药品。[54]在这种场合，立法者不要求行为人追求的非法财产状态真正实现，而只要求该状态存在于行为人的主观想象中便可成立犯罪。这就是所谓“短缩的结果犯”的立法模式。由此，财产犯罪实行行为的非法性与非法占有目的的非法性是各自独立的概念，不可混为一谈。

第四种观点也存在的问题，行为是否构成财产犯罪关键要以实体法为准，而不能根据程序法判断。民法认为，对于已届清偿期且不可抗辩的债权，债权人有权请求给付，而债务人应为清偿。这不仅是对债权人与债务人之间利益关系的价值判断，也是对债权人实现权利所需步骤的制度安排。前述自行求偿行为虽然违反了权利实现的步骤，但在实体法意义却没有违背基本的价值判断。正是因为没有违背实体的价值判断，债权人的自行求偿行为并未造成实质的财产损害，即没有侵犯财产法益，因而无财产犯罪可言。至于违反权利实现步骤，或者，绕开民事救济程序，都不会影响“债权人有权获得清偿，债务人应予清偿”这一实体法上的基本价值决定。权利实现步骤或者民事救济程序虽然具有一定的独立价值，但无论如何都是为了实现实体法权利而存在的。在实体法权利没有受到侵害的情况下，不可能仅以侵害债务人程序性利益而认定保护实体法利益的犯罪。可以考虑的只能是侵害法律程序方面的犯罪，而与财产犯罪无关。

笔者认为，第三种理解是妥当的。“非法占有目的”这一表述已经清楚地指出“非法”乃行为人所追求的财产利益“占有”状态非法。考虑到财产犯罪的保护客体是财产法益，此处的“非法”应理解为行为人追求的财产占有状态违背了整体法秩序的要求。如果行为人追求的财产利益状态为整体法秩序所预设的规范禁止，就具有非法占有目的；反之，如果行为人所追求的财产占有状态并不违背上述规范，甚至恰恰是法秩序预设规范希望实现的财产利益分配状态，就不具有非法占有目的。在不具有非法占有目的的场合，行为人的行为实际上促成了法秩序所允许或希望的财产占有状态，并没有侵犯财产法益，国家刑罚权完全没有必要介入，因而不成立财产犯罪。据此，在以盗窃手段行使债权的场合，行使债权因为行为人行使权利的行为，旨在实现行为人原本应该享有的财产利益，法律不能对行为人引起的财产变化予以否定，更谈不上对行为人加以谴责，法律只可能非难行为人盗窃时可能选择的不当手段。如果这些手段侵犯了别的法益，如非法侵入住宅、伤害等，可能构成相关的犯罪，但不应构成盗窃罪。

综上所述，非法占有目的中的非法从广义上，既可以从构成要件行为的非法性进行理解，也可以从对财产利益进行占有的非法性进行理解。就后者而言，既可以从违反实体法对财产利益的分配规范进行理解，也可以从违反实体法实现权利的步骤进行理解，还可以从绕开民事救济程序进行自力救济理解。在上述多种可能的方案中，考虑到我们讨论的问题——狭义行使债权行为是否成立财产犯罪，应选择“违反实体法对财产利益的分配规范”这一理解方式，即结合财产犯罪保护法益理解非法。如果债权人主观上追求的财产占有状态违反了实体法秩序，债权人对此只要有或然的认识，也即间接故意程度的认识，便可以认定债权人具有非法占有目的。这里的实体法秩序主要指由民事法规建构的实质意义上的法秩序，除此之外还包括行政法规范、经济法规范等。换言之，只要债权人认识到自己占有他人财产可能没有正当理由（“合法理由”在一般人中的平行评价）存在，便足以认定非法占有目的。在满足上述条件的情况下，即便债权人具有紧急避险、自助行为等违法阻却事由，也不妨碍非法占有目的的成立，因为违法阻却事由仅能阻却符合构成要件行为的违法性，而不可能阻却债权人对财产利益占有的非法性。

需要注意的是，这里的非法占有目的可能存在错误问题，即行为人形成占有目的过程中存在对事实或法律的错误认识。此处错误问题不同于犯罪故意中的错误论，而是泛指行为人认识与事实或法律存在偏差的情况。例如，“行为人极有可能因为自己业已完成契约所定之给付而认为其有权拿取该特定物；盖一般的行为人根本不知道法律上还有区分特定之债与种类之债，通常只是单纯地思考自己究竟可不可以拿走这个东西。至于此时应成立（阻却主观不法的）事实错误，还是（至多只能影响罪责的）禁止错误，则仍有争议”。[55]笔者认为，债权人误认自己有权占有债务人财物的，原则上阻却非法占有目的。但该误认必须在一般人看来难以避免，否则不能阻却非法占有目的。

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