(2008-10-17 14:32:17)
张明楷 中国
杂谈 分类： 法律学习
谈谈刑法中的期待可能性
——刑法之美（一）
程杰*
http://www.fatianxia.com/blog/44825/
【摘要】本文从美这一独特的视角，分析了大陆法系刑法理论中期待可能性理论，从一个层面阐述了这一理论的内涵、发展和地位。
【关键词】期待可能性 美
一、导言
用对立统一的观点来看世界，我们生活中的一切都可以分为相对的面。天与地、美与丑、白与黑、善与恶等等。从这个角度来讲，刑法——规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律——无论是刑法的条文，还是刑法学理论，在很多方面也存在着这样的对立与统一的关系，也正是这样的对立统一关系让刑法条文和刑法的理论都彰显美的价值。
刑法因其以犯罪、刑事责任和刑罚为内容，势必给人以严峻、恐怖和阴森的印象，然近现代刑法内在突显的理念和价值却不时地传达出人性的关怀。在这其中，期待可能性理论可属佼佼者。
二、期待可能性的内涵——内在之美
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。
作为刑法学中的期待可能性理论，则发源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。在这一判例当中，法院免除当事人的责任的理由就在于，不能期待行为人以丧失自己工作的代价，来换取拒绝继续驾驶有恶癖之马。之后，由于刑法学界规范责任论的兴起，始将此案例作为期待可能性理论的起源。
其实，从期待可能性理论内在所彰显的价值来看，西方很早就有的一句法谚可以作为这一理论内在价值的渊源：Lex non cogit ad impossibilia；Lex neminem cogitad impossibilia，即法律不强人所难，详言之，为法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。
法律是规则，法律是人们行为时的准绳。古人云：“无规矩不成方圆。”[①]然这规矩，必定带有一定的规则性、方法性和强制性，否则，规矩也就没有其发挥作用的条件。作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法来讲，其命令性和强制性尤为的明显，实然给人不讲人情和不通道理之感。但这世界实为一分为二之本质，作为表面严厉的刑法，其中也透露着对于人性弱点的体谅和关切。正如有些学者在评论期待可能性时说到：“期待可能性从人性的角度对行为进行全新视角的审视,人性价值在刑法理论中凸显,使得刑法呈现出温情的一面。”[②] “法律不强人所难”实为对刑法之刚性的调和。在笔者看来，这实为刑法中的美的价值的体现与彰显，表里关系与美丑关系相互映衬，实在是让人品味无穷。
三、期待可能性在大陆法系刑法学理论中的地位——体系之美
众所周之，刑法学理论中的期待可能性理论发源于德意志帝国法院的“癖马案”的判例，而经过一百多年的发展和不同刑法学派的论战，期待可能性理论已发展的相当成熟并在大陆法系刑法学理论中占有重要的地位。之所以，这一理论在大陆法系刑法学中占有如此高的地位，与其刑法学理论体系中的犯罪论的构架是分不开的。
大陆法系的刑法理论中的犯罪论的架构和我国明显的不同。其确定犯罪成立的构成是三要件，即构成要件符合性（该当性）、违法性和有责性三部分构成。将这三个要素综合起来，就形成了犯罪的形式概念：犯罪是符合构成要件的（该当性）、违法的、有责的行为，或者说犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为。[③]从三个要素的相互逻辑来看，三者构成一个动态的、前后递进的判断模式，即一个行为要构成犯罪首先必须符合该当性的要求。而这是一个构成要件符合性（该当性）是一种一般的、抽象的、定型的、客观的判断。[④]在这样的基础上，要考察行为是否具有违法性。违法性是一个个别的、具体的、非定型的、客观的判断。[⑤]最后，在前两要素都符合的的前提下，再考察行为人是否具有责任。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。[⑥]经过这三个要素的层层筛选，一个行为是否是刑法规范上规定的犯罪行为就非常的清楚，这一筛选的过程就像在做减法的运算，其动态的过程清晰可见。
然体现刑法理论中的人性关怀和温情的期待可能性被认为是与责任能力、故意、过失一起被包括在有责性当中。这实为一种刑法条文和理论当中的体系之美，在确定一个行为是否为犯罪行为时——这个工作非同小可——符合构成要件的（该当性）和违法性作为一种客观的判断，实为一种事实的判断，没有这两个要素的基础作用，不可能将一个行为轻易的规定为犯罪，而有责性则是一种价值判断，或者说是一种主观的判断，这一要素相比前两个要素，更显得灵活而主观。从一般到个别、从抽象到具体、从外部到内部、从定型到非定型、从客观到主观、从事实判断到价值判断，这一环一环的链接，构成了大陆法系犯罪论构架的核心。然期待可能性在有责性要素当中，相比责任能力、故意和过失，则更显得主观和随意。法官在运用期待可能性理论判断的时候，更能体现法官司法裁判的主观性、能动性和自由裁量性。同时，它与那些定型的、客观的判断和事实判断要素相比，更赋予了刑法实践对于社会现实复杂性的应变能力。期待可能性的出现和提倡，使刑法在具有刚性和严厉性的同时，加入了柔性因素，刑法的理论和实践因此也彰显了活力。
四、期待可能性在大陆法系刑法学理论中的发展——争论之美
期待可能性，一般认为包括在有责性要素之中。但确定其应属有责性要素的理由以及其在有责性要素中的地位如何却存在着争论，这众多的争论也为刑法学理论发展过程中的一种美，也构成了期待可能性这一理论的发展脉络。
对于为何期待可能性属于有责性要素？主要有四种观点：1、责任阻却事由说。（该说主张当外部的事实符合一般常规的情况下，是能够期待行为人决意实施合法行为的，尽管能够期待决意实施恰当的义务，行为人却决意实施违法行为时，对违反意思决定规范的行为人予以非难是可能的，与此相反，当外部的事情是非常规的情况下决意实施合法行为成为不可能，不能予以责任非难，责任被阻却。此说现为德国通说。）2、事实宽恕事由说。（由德国学者考夫曼(Kaufmann)所首倡。认为期待可能性虽然在责任论的领域讨论，此时，作为一种纯粹的关系的“非难可能性”实体性的“责任”是一种计量性的“非难”，与各个概念的区别在于，非难的可能性意味着只限于存在非难的诸种要件(诸前提)，与实际上应当给予的非难以及非难的轻重没有任何关系。他认为，作为无价值的非难可能性，在确认其构成的要素—义务的认识可能性，以及根据所认识的义务形成意思的能力充足的场合等存在与否成为一种概念。象具有这样的非难可能性的场合，首先成为问题的非难的程度。责任的非难，在具体的案件中是实践性的，即立法者或者法院在判决依据的事实上，也不是不能增加任何轻微的事实的。象这样的能够被宽恕场合，尽管存在非难可能性，可是理应不能够加以非难。）3、应当责难性阻却说。（这是德国学者马拉赫(Maurach)所倡导的，他认为，归责可能性是应当责难性以及责任的上位概念，这就是说，行为人实施符合构成违法要件的行为，通常也并非是评价为无价值的非难的判断。责任的非难，受刑法影响的未必是全部的行为人，只能是针对被期待实施符合规范的行为的行为人。不过，因为对于有应当责难性必须具有责任，意味着负担，所以，当客观的情况应当不妨碍一定动机的形成的情况下，从行为人必须具有的责任看，能够肯定存在行为的应当责难性。这样的应当责难性，如果是从一般人有可能依法被推定，则就脱离了行为人的基础。对这样的责任判断，由于责任在本质上高于应当责难性，责任应当包含非难，这种应当责难性存在的基础就超出了单纯的否定对平均性诸要求的基础，成为对具体行为人期待可能性的诸要求不相适应的非难判断的责任基础。因此他认为期待可能性问题从行为领域向行为人领域发生转移，期待(不)可能性的问题，根据法律规制的方法予以规范化、类型化的，是与个别化非难判断不同的，即如紧急避险的行为的问题，不是对个人的非难是对行为人不具有一般人相应行动的一般化的评价，由此，被法律承认的紧急状态存在的情况下，正确的是对应当责难性的阻却，对无责任能力人的紧急状态，能够援用的是阻却应当责难性。）4、规制性原理说。这星德国学者黑克尔(Henkel)所倡导的，他认为，期待可能性与期待不可能性作为规范的责任要素中一对相对的概念理解，是理论研究的归纳。根据通说，期待可能性是刑法上作为责任论概念的要素的理解是正确的。但是，期待可能性出现了在适用领域评价过小而其机能过大的现象。这一概念在立法以及司法上都具有作为辅助手段的特点，民法、行政法、警察法、国际法等领域都在使用，因此，期待可能性理论应当成为所有法的领域中的规制原理。但该原理本身并不能揭示判决的内容，只不过在个案中提示了决定明了正当性和法的义务不明确界限之途径。因此期待可能性并不具有价值的内容和价值的标准，因为它完全没有价值，所以对个案不具有规范性和构成上的机能。他认为期待可能性是责任的要素，从以往超法规阻却责任事由看，其思想不只是忽略确定责任中的不法内容，另一方面，由于只是有限地确认其思想作为阻却刑罚的规范的地位，而过大地评价其意义，因此，应当确认期待可能性作为规制原理的机能的界限。迈耶也持有与黑克尔相同的观点。[⑦]
对于期待可能性在有责性要素中的地位如何？则有与故意、过失并列的责任要素说、故意、过失构成要素说和独立的责任阻却事由说等三种观点。
笔者无意将期待可能性在理论上的发展过程中出现的观点详尽的罗列，而只是希冀在这样的简单的归纳之后，发现这一理论在这样的众多论战当中，不断的完善和发展，表现出一种争论的美，正是有众多学者的争论和辨析，我们才对这一透露着人性关怀的理论有了更加明晰的了解和认识，也正是有了这些争论，我们才在追求真理的道路上有了目标和方向，也使我们在严厉而严肃的刑法中看到了其背后的温情。
五、期待可能性在中国刑法中的体现——异曲同工之美
期待可能性理论虽然起源于对“癖马案”的判例，也由于大陆法系国家学者论战而明晰，然这样的彰显人类温情的理论是人类认识世界过程中所共有的认知，而非大陆法系刑法理论所独有。
在中国古代，儒家历来主张亲亲相隐，汉朝开创“亲亲得相首匿”制度，唐朝完善为“同居相为隐”制度，后历代法典大致沿袭唐律。容隐思想得已法律制度化，存在的正当根据，根植于它对人类最基本的亲情倾注了终极的人性关怀。[⑧]
在我国现行的刑法中，刑法第13条，第37条与第61条，都浸透着期待可能性理论所体现的价值。刑法第13条但书规定，情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪；刑法第37条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
我们常说法律铁面无私，法律是统治阶级意志的表现。但无论是中国古代的容隐思想，还是中国现行刑法中的“但书”，无论法律是如何的铁面无私，无论表现谁的意志，法律在面对人类的人性和亲情最基本的诉求的时候，都选择了对人性和亲情的妥协，这种妥协从根本上讲，其实是人类本身本质上弱点的体现。但真是这样的妥协，使原本冰冷而刚硬的刑法，融入了温暖。
然从中国古代和现行刑法中体现的期待可能性理论这一点来看，虽然没有形成如上述大陆法系国家刑法理论中那样完善的体系，却仍然与其在这一点上有异曲同工之妙。从这个角度来看，无论是哪一国家的法律，虽然其表现的形式有所不同，但在法律核心价值这个层面上是相同的。
六、期待可能性在我国刑法理论中的借鉴——融会贯通之美
上述提到，无论是中国的古代法律思想还是现行的刑法规范中，都或多或少的存在着期待可能性理论的缩影。但不可否认的是，由于刑法学理论体系构架的历史原因，期待可能性理论并不在我国刑法学理论的体系之中。多年来，关于期待可能性理论是否要引入我国的刑法学理论体系之中以及如何引入并将其置于何种地位的争论一直没有停息过。在笔者看来，这正是中西方法律文化和思想的碰撞和贯通的一种表现，体现了刑法学中的融会贯通之美。
没有交流，任何理论只能是死水一潭。没有借鉴，任何理论的构架只能是闭门造车。但在借鉴的时候，也不能一意孤行，无视我国刑法理论本身的情况，到头来只能使这一充满人性化的理论，水土不服，更甚者，造成我国现行刑法学理论的混乱。上述提到，期待可能性理论在大陆法系刑法学中占有如此高的地位，与其刑法学理论体系中的犯罪论的构架是分不开的。然我国的现行的犯罪论体系的核心——犯罪构成理论——是四要件说，与大陆法系刑法理论的三要件说大相径庭。当引入期待可能性理论时，如何安排其在犯罪论体系的位置是一个重要而棘手的问题。是将我国现行的犯罪构成理论进行重构，还是将期待可能性理论融入犯罪构成理论及其相关理论中去？是值得我们深思的。但不管如何，笔者认为，期待可能性理论在我国刑法理论中的借鉴是必要的。
*作者简介：程杰（1981—），男，山西太原人，上海社会科学院法学所2006级刑法硕士研究生。
[①]战国·邹·孟轲《孟子·离娄上》：“离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不成方圆。”
[②]杨唯希：《论期待可能性——刑法严酷性背后的温情》，济宁学院学报，2007年10月，第28卷第5期，第58页。
[③]张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年4月，第54页。
[④]张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年4月，第54页。
[⑤]张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年4月，第54页。
[⑥]张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年4月，第54页。
[⑦] 关于期待可能性属于有责性要素的四种观点，均引自：李正钊：《期待可能性问题研究》，武汉：武汉大学硕士学位论文，2004年5月，第7页至第8页。
[⑧]何成：《期待可能性适用探求》，成都：西南政法大学硕士学位论文，2004年4月，第1页。
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