(2012-07-27 10:37:48)转载▼
标签： 诈骗罪 阻却刑事违法性 无罪辩护 分类： 经典案例
案情介绍及办案经过
阻却刑事违法性不仅包括正当防卫、紧急避险，还包括被害人承诺等多个方面。
本案系二审案件，上诉人朱某系个体经营户。2010年12月24日涉嫌犯诈骗罪被抓获并监视居住，同年12月30日被刑事拘留，2011年1月31日被逮捕。
2009年4月4日任敖根因涉嫌行贿罪被蚌埠市人民检察院刑事拘留。同年4月任敖根之兄任傲林通过蔡丰林的介绍找到武德权，请其帮忙为任敖根办理取保候审，无果。同年6月底左右，任傲林又通过蔡丰林的介绍找到朱某，让其帮忙为任敖根办理取保候审。双方谈妥朱某找律师及为任敖根办理取保候审，取保办成，任家付给朱某代理费150万元，一个月内办好增加30万元。由于任傲林及任慧（任敖根之女）不愿意先支付费用，必须要求事情办好之后再付费，遂就双方谈妥事由签订一份保证书给朱某。之后，朱某便着手办理此事。2009年7月31日，任敖根被取保候审，任慧于2009年8月2日、9月8日分两次将180万人民币汇入朱某账户。
一审法院认为，请托人并不知晓朱某未对请托事项有任何具体行为，也未提到朱某曾执导他们向检察机关提交任傲根患有癫痫病的材料，因此认定朱某对帮助任傲根取保候审一事无任何具体行为，而是采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，构成诈骗罪，判处其有期徒刑十四年并处罚金180万。
判决下达后，我们接受朱某亲属的委托，担任其二审辩护人。在与该案一审律师沟通后，一审律师向我们出示了其在一审开庭后，判决下达前向任傲林、蔡丰林核实的一份关于朱某对请托事项有何具体请托的调查笔录。调查笔录显示，朱某曾让任敖林安排律师会见任敖根时告诉任敖根要如实交代问题，主动退赃，并指导任敖林递交取保候审申请书和任敖根的癫痫病病史材料。在仔细翻阅案件其他证据材料后，我们认为本案的核心并非朱某对请托事项是否有具体行为或有何具体行为，而是“被害人”承诺能够阻却其行为的刑事违法性，使之不构成犯罪。遂以此为切入点为其进行辩护。
辩 护 词
审判长、审判员：
安徽金亚太律师事务所接受上诉人朱某及其亲属的委托，指派我担任其二审辩护人参与本案诉讼。经仔细翻阅卷宗，研究相关法理，辩护人认为朱某的行为不构成诈骗罪，一审判决有误，现依据法律和事实提出以下辩护意见：
一、朱某无论对请托事项有何具体行为，都因得到“被害人”承诺而不具有法益侵害性
一审法院一直纠结于上诉人朱某对请托事项有何具体行为，并因任敖林、任慧对朱某在为任敖根办理取保候审一事上是否帮忙不知晓，且二人在接受调查时未提到朱某曾指导他们向办案机关提交任敖根患有癫痫病的材料等为由，认定朱某虚构事实、隐瞒真相而构成诈骗罪。但辩护人认为本案认定朱某罪与非罪的关键并不是朱某对请托事项有没有或有什么具体行为，而在于无论其对请托事项有何具体行为，即使的确无所作为，都因得到“被害人”的承诺而不具有法益侵害性。然而，朱某并非对请托事项无所作为，稍后将做论述，故此处将被害人一词加引号。
从卷宗材料可知，在任敖根被羁押期间，任敖林和任慧委托朱某为其办理取保候审并向朱某出具承诺书的行为得到了任敖根的追认，且财产权不属于限制承诺的范围，故作为有辨认、控制能力的成年人，任敖林和任慧对任敖根的180万财产权是有权和有能力处分的。而无论是决定委托朱某为任敖根办理取保候审，还是商议180万的委托费用，都是任敖林和任慧主动、自愿的。即只要任敖根被取保或判处缓刑，给付朱某180万元款项或者说放弃180万元财产权是出于任敖林和任慧真实的意思表示，二人对于自己所放弃的是何法益并没有发生认识错误。
一审法院也认可任敖林和任慧在接受朱某一审辩护人调查时称：对于朱某是否帮忙，帮到何种程度，如何帮忙，均没有异议的说法。[1]这就意味着，朱某对请托事项有没有或有什么具体行为并不是任家所关心的，只要出现任敖根被取保的结果，任敖林和任慧就愿意放弃180万元的财产权，此二人对于朱某的承诺是有效的。事实上，任敖林和任慧自始至终都不觉得朱某欺骗了他们，而任敖根对朱某的质疑也只是觉得“价钱”不合适[2]，并非是指朱某没有为帮自己取保办过事。
有效的被害人承诺是违法性阻却事由之一，不具有违法性的行为显然不能被评价为犯罪。虽然我国现行《刑法》并未将被害人承诺规定于正当行为之中，但理论上是将其作为除正当防卫，紧急避险以外的其他违法性阻却事由一并予以论述的，司法实践中也不乏因行为人的行为得到被害人承诺而被轻判或不以犯罪追究的案例。如《中国刑事审判指导案例》第229号：广西壮族自治区玉林市农民李邦祥从人贩手中将被害人刘某买回，欲带回家做小妾，但遭到其妻的反对，遂表示要送刘某回家。但刘某因随自己一同出来的妯娌黄某也被拐卖，怕回家无法交代，故要求李邦祥将其再转卖他人，后李邦祥将刘某转卖给他人。玉林市中级人民法院审理后认为被告人李邦祥明知刘某系被拐卖的妇女，收买后又将其转卖给他人的行为已构成拐卖妇女罪，遂以拐卖妇女罪判处李邦祥有期徒刑五年，并处罚金一千元。判决宣告后，李邦祥以是应刘某要求才将其转卖，故其行为不构成犯罪为由向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院审理后认为，上诉人李邦祥将收买的被拐卖妇女转卖的行为构成拐卖妇女罪，但鉴于在收买刘某之后，曾表示愿意将刘某送返回家，只是应刘某要求才将其转卖他人，主观恶性不大，犯罪情节轻微。故判决撤销原审对李邦祥的量刑部分，改判上诉人李邦祥犯拐卖妇女罪，免于刑事处罚。可见，被害人承诺理论在司法实践中是被认可和适用的，该案件二审法院在认可刘某要求李邦祥将其转卖的前提下，之所以仍然判决李邦祥犯拐卖妇女罪，是由于“考虑到尽管刘某自愿同意李邦祥将其转卖，在某种程度上可视为是其真实意图的反映，但刘某自主选择权有受到主客观的限制，且李邦祥对刘某的转卖行为有违社会公序良俗，具有社会危害性，同样为法律所禁止。”[3]而本案不具有这种情况，任敖林和任慧委托朱某为任敖根办理取保候审并向朱某出具承诺书的行为完全是两人真实意图的表示，且朱某收取任家180万元的行为除了可能侵犯其财产权之外，不会侵犯其他法益，不具有社会危害性，只要被承诺，就不应被法律所禁止。
法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，所以当公民自主决定选择何种价值时，只要在合理范围内就应得到满足。被害人承诺的行为正是体现了这种自由的价值。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，就表明其放弃了法律对该法益的保护。如果法律仍对此予以禁止，无疑是对被害人自由的牺牲与剥夺。当然，被害人承诺也是需要有限度的，生命权和重大的健康权不能被承诺，但本案中“被害人“180万元的财产权显然不在限制承诺的范围内。因此，朱某无论对请托事项有何具体行为，都因得到“被害人”承诺而不具有法益侵害性
二、客观方面上诉人朱某不具有虚构事实、隐瞒真相的行为
一审法院认定朱某犯诈骗罪，主要是因为任敖林、任慧对朱某在为任敖根取保候审一事上是否帮忙不知晓，二人在接受调查时未提到朱某曾指导他们向办案机关提交任敖根患有癫痫病的材料，以及根据现有证据无法证明朱某找郭强为任敖根办成了取保候审，从而以此推断朱某对请托事项没有任何具体行为，采取了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财。辩护人认为一审法院的此项判决理由不具有说服性。
（一）朱某没有必要向任敖林和任慧汇报自己为任敖根取保候审做了那些事
朱某与任敖林、任慧之间实际上是种委托代理关系，类似于律师接受当事人委托办理法律事务。受托人的义务是完成委托事项，并不当然包括要将办理委托事项的具体细节向委托人汇报。任敖林在侦查阶段接受侦查机关调查时也说过：“我们要求给这么多钱后，省纪委、检察院、法院、蚌埠的检察院、法院我们就不问事了，都由朱某去找。[4]”因任敖根被取保后朱某便不再过问此事，未涉及到法院阶段的请托事项，所以任敖林提到这些部门，并不是要求朱某要逐一去打理，只是笼统的概括可能要涉及到的办案机关，强调将任敖根取保或判缓刑这件事全权委托给朱某。可见，任家作为委托方并不关心朱某做了哪些事，而只追求任敖根能被取保或判缓刑这个结果。
（二）证人证言未涉及到的事实不等于该事实没有发生过
任敖林、任慧在侦查阶段接受侦查机关和朱某一审辩护人调查时所说的证言确实未涉及到朱某曾指导他们向办案机关提交任敖根癫痫病病史材料的事实，但这并不代表此项事实不存在。根据法律规定，侦查人员应全面、客观的收集证据。但本案侦查机关在向证人取证时只把重点放在任敖林、任慧是如何找到朱某办理请托事项以及为什么要给付朱某180万上，未具体问过朱某曾让他们做过什么；因考虑到任敖林、任慧并不需要知道朱某为请托事项做了什么，朱某的一审辩护人在向证人取证时也未对此予以关注。而任敖林、任慧对于此项事实的相关陈述分别为：“至于朱某是怎么花的钱我们不清楚”[5]，“朱某找的什么人我们到现在都不清楚”[6]，可见，二人也只是不知道朱某本人怎么花的钱，找了那些人，并未否认朱某曾执导他们做过哪些事。
为此，一审判决作出后二审程序开始前，辩护人又特地就此项事实向任敖林和蔡丰林取证，二人皆表示朱某确曾让任敖林将取保候审申请书和任敖根癫痫病病史材料递交上去。而本案欲证明朱某没有为请托事项做任何事，需要有证明其不作为的直接证据，绝非是证人证言未涉及到即为不存在，尤其是在任家并未与朱某约定过必须为请托事项做哪些事的情况下。
（三）完成请托事项不必然包括“找关系”，朱某在为任敖根取保一事上有所作为
一审认为没有证据证明是朱某找郭强办成了为任敖根取保候审的事，其实不管该事实真相如何，在本案中都不重要。任敖林、任慧委托朱某为任敖根办理取保时并未约定朱某要以什么方式办理此事，而只是要求任敖根被取保这一结果。朱某曾让任敖林安排律师会见任敖根时告诉任敖根要如实交代问题，主动退赃，并指导任敖林递交取保候审申请书和任敖根的癫痫病病史材料[7]。这些合法途径已能够使任敖根获得取保，难道只有“找关系”才能算是完成请托事项？
综上所述，任家要求的任敖根被取保的结果已出现，朱某对请托事项也并非无所作为，至于两者之间是否有因果关系应由公诉机关负责举证，而不能仅因任敖林、任慧不知道朱某做了什么，以及无证据证明朱某是否找郭强办成了此事等因素推论朱某对请托事项没有作为。且在任敖林、任慧未与朱某约定要为请托事项作何具体行为的情况下，朱某又何来虚构事实、隐瞒真相？
谦抑性是现代刑法追求的价值目的，也是法治社会刑法应有的价值意蕴。故刑法之界限应该是内敛的，是国家保护法益与维持秩序的最后手段，凡是采取道德、民事、行政等手段足以保护法益时，就不需要适用刑罚这一最重的制裁方法。就本案而言，朱某将委托的事项办理完毕，任家就应该履行承诺，至于朱某为任敖根取保所做的事值不值180万的价钱，则完全是双方当事人意思自治的结果。即使任敖根被取保的结果非因朱某的帮助，其的行为也因得到任敖林、任慧的承诺而不具有法益侵害性，没有达到必须由刑法对其进行规范的严重程度。因此，朱某不构成诈骗罪，一审判决有误，请二审法院依照法律和事实予以纠正。
判决结果
二审安徽省高级人民法院以原判事实不清、证据不足裁定撤销原判，发回重审。
案件评析
犯罪行为必须是必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法行为。如果行为人的行为客观上不存在违法性，即使责任再重大也不能被评价为犯罪。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法性阻却事由，但除此之外还存在其他公认的违法性阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、自损行为。本案辩护所用的刑事违法性事由即被害人的承诺。被害人承诺符合一定条件便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。这些条件包括：1、承诺者对被侵害的法益具有处分权限；2、承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；3、承诺必须出于被害人的真实意志；4、必须存在现实的承诺；5、承诺至迟必须存在于结果发生时；6、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。
结合本案案情可知，在任敖根被羁押期间，任敖林和任慧委托朱某为其办理取保候审并向朱某出具承诺书的行为得到了任敖根的追认，且财产权不属于限制承诺的范围，故作为有辨认、控制能力的成年人，任敖林和任慧对任敖根的180万财产权是有权和有能力处分的。而无论是决定委托朱某为任敖根办理取保候审，还是商议180万的委托费用，都是任敖林和任慧主动、自愿的。即只要任敖根被取保或判处缓刑，给付朱某180万元款项或者说放弃180万元财产权是出于任敖林和任慧真实的意思表示，二人对于自己所放弃的是何法益并没有发生认识错误。因此，无论朱某对请托事项有何具体行为都因“被害人”的承诺而不具有法益侵害性，尤其在朱某确实对请托事项有过具体作为，且任敖根最终也被取保候审额情况下。
另外，如辩护词中所说：“谦抑性是现代刑法追求的价值目的，也是法治社会刑法应有的价值意蕴。故刑法之界限应该是内敛的，是国家保护法益与维持秩序的最后手段，凡是采取道德、民事、行政等手段足以保护法益时，就不需要适用刑罚这一最重的制裁方法”。
[1] 见一审辩护人提交的证据——任敖林和任慧2月12日的证词；一审判决P6。
[2] 任敖根在本案侦查阶段的供述。
[3] 《中国刑事审判指导案例3——侵犯公民人身权利、民主权利罪》，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社，2009年10月第一版，P491.
[4] 检察院证据P43，任敖林证言。
[5] 检察院证据P45，任敖林证言。
[6] 检察院证据P49，任慧证言。
[7] 一审庭审后律师调查笔录，任敖林、蔡丰林证言。
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