发布日期：2011-09-17 文章来源：互联网
内容摘要：
正当防卫权是刑法理论中违法性阻却事由之一，也是当代各国刑事立法中所确立的一项制度。从刑法角度看，维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的机构，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的防卫范围，应将正当防卫的范围扩大解释，以适应实际防卫的需要。在公民活动领域，应当取消“服务防卫权”的规定，将防卫权仅仅赋予公民个人，防止国家权利滥用，切实保障人权的需要。
防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，只能是针对不法侵害的本人进行防卫，而且是正在进行的不法侵害。正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可能实施，关于不法侵害的开始时间，本人支持折中论，除一般情况下，对某些危险性较大的犯罪行为，虽未曾着手，依当时情况，也应当允许实行正当防卫。而防卫不适时，如构成犯罪，应依法追究刑事责任。在反击力度的有限性上，本人赞同“有效制止论”，即认为正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。只有防卫行为明显与不法侵害不具有相当性，才能认为是防卫过当。
无限防卫目的是为了本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。此权利行使的出发点是为了保护生命健康之权益，在其构成要件的主客观条件方面与一般防卫权都有所区别。
随着犯罪人权保障观念的发展，加害与被加害的互动性、复合性成为逆防卫存在的实证依据，本人主张在不法侵害给犯罪人合法权益造成急迫侵害的场合下，应允许犯罪人进行自卫，否则，防卫就是非完全意义上的正当防卫。
关键词：正当防卫权、无限防卫权、逆防卫
正当防卫权是刑法理论中违法性阻却事由之一，也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。我国于1979年颁布的第一部刑法典和1997年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及刑事责任等作出了规定。但是在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等，却依然存在着争论。我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”它和紧急避险一样，是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为。
一、正当防卫的历史、概念
对于正在进行的不法侵害进行反击，是人类保护自己的本能。正当防卫以自然法为基础，在排除犯罪性行为中具有最古老、丰富和重要的发展历史。早在罗马法时代，个人保护自己的最高权益生命与健康的权利就得到了承认。13世纪以来，正当防卫的概念逐渐被详细地规定下来。18世纪未的自然法理论将个人的自卫权和通过社会契约转移给国家的刑罚权联系在一起，奠定了正当防卫的一般理论基础。20世纪以来，以社会利益为出发点，来阐发正当防卫的本质，对其的理解由过去以个人权利为基础发展到以社会利益为出发点的理性认识，并对人们行使防卫权的范围、条件合理限度等进行规定，防止因其防卫权力滥用而损害他人的合法利益，破坏法治的秩序。这样就提出了防卫过当的概念，及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，走上了有限防卫的轨道。总之，防卫权就其来源而言，是一种自然权利，但一经法律确认，它就转化为一种法律权利。在高度社会化的当代，正当防卫可以说同时被社会化了。这样我们便很容易理解正当防卫的概念：即为了使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
二、正当防卫的来源及其范围
防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消除已经受到的侵害，这是一种被称为“公力救济”的强制手段。禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普通需求。但为了弥补“公力救济”的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位。因此，以“公力救济”为基础，以严格控制下的“私力救济”为补充，已经成为现代法治社会的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。
不过，就刑法角度来看，各国对正当防卫范围的规定也不一致，一般来说主要涉及两个问题：一是在刑法上，是否应当规定公民为维护公益而行使正当防卫的问题。很多国家未在刑法典上对此予以规定，通常仅是笼统地允许公民为了维护“自己”或“他人”的权利而行使正当防卫。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫。但是，维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构，一般公民没有此项冒险的义务，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围，否则，会有推卸国家公共机构责任之嫌。因此，本人认为应将正当防卫的范围作扩大解释，以适应实际防卫需要的情况。二是在公务活动领域，是否应当确认公务人员也有服务防卫权的问题。履行服务的反击行为具有明显的“公力”性质，其实施过程应当受到特别严格的监控，如果我们在法律上规定了“服务防卫权”，并且将其与“公民防卫权”相提并论，那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使，导致强者更强，公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。因此，应当取消“服务防卫权”的规定，将防卫权仅仅赋予公民个人是安全的。严格限定防卫权的范围，是防止国家权力滥用，切实保障人权的需要。
三，防卫权的正当性及其制约
制定科学合理的防卫要件，是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提，刑法上设立正当防卫制度的出发点，在于强化私力救济，及时维护公民的合法权益。与这一立法意图相适应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须 是防卫人具有维护合法权益受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是仅在形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，由于目的不正当而不能成立正当防卫的情形主要有三种：其一是挑拨防卫，表现为行为人基于加害的意图，故意挑逗，引诱对方实施不法侵害，尔后假借防卫之名损害对方利益的行为。其二是巧合防卫，即行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害人所实施的故意加害行为。巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件，但因行为人基于不法侵害的意图，故不能以正当防卫论定。其三是相互斗殴。这是相互的非法侵害行为，双方行为人都有向对方实施不法侵害的意图，积极追求非法侵害对方利益的结果，没有侵害人与被害人之别。但是，我国刑法学界并不绝对否定以相互斗殴为起因的防卫行为存在的可能。一般认为，如果一方确已放弃侵害，而另外一方依然不断加害，致使其合法利益受到严重危害时，放弃侵害的一方仍然存在着防卫反击的权力，对其依然进行的防卫，应当确认并予以法律上的保护。
防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，并决定着正当防卫是否成立，所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫，而且只能是正在进行的不法侵害，这便引出正当防卫的其他构成要件，即侵害的紧要性，客体的特定性和力度的有限性①。
有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才有防卫反击的必要性。因此，正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施，即不法侵害已经开始且尚未结束，或表述为不法侵害立即发生，刚刚发生和正在持续的情况。首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论，临近论和折衷论。本人支持折衷论，即一般情况下，应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始，但是对某些危险性较大的犯罪行为来论，虽然还未曾着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫②。关于不法侵害的结束时间，所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行，不可能继续侵害或威胁合法权益，或者说合法权益不再处于紧迫，现实的侵害或威胁之中，根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：1、不法侵害行为已经结束，2、不法侵害行为确已自行中止；3、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力”。以上三种情况，均应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，是有时间上的限制的。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”，逾越了正当防卫的时间限度，称为防卫不适时，不是正当防卫。防卫不适时有两种情况，即事先防卫和事后防卫。它们都不具备实行正当防卫的时间条件，如果构成了犯罪，应依法追究刑事责任。
正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本人的利益，这是防卫客体特定性的一个特点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫，使之遭受损害，应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利。如同行使其他权利一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的限度条件之内，不能明显超过必要限度造成更大损害，这是区别防卫的合法与非法，正当与过当的一个标志，这就是说，任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及造成的损害结果作出了一些限制。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。而对于正当防卫的“必要限度”应如何把握，刑法理论界意见不一，有“相适应论”、“基本相适应论”、“必需论”和“有效制止论”等。根据新刑法对正当防卫的一般规定，我们比较赞同上述第四种的“有效制止论”，即认为正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度③。一切为了达到这个目的的而采取的必要防卫手段都是合理的、正当的，在界定防卫是否过当时，应当把防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必需的限度，和造成不必要的更大损害，结合起来考察。因为对不法侵害人造成更大损害不一定就明显超过必要限度，反之明显超过必要限度也不一定就对不法侵害人造成更大损害。法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度只是不得明显超过；法律也允许对不法侵害人造成损害，但不能造成不必要的重大损害。只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度，并给不法侵害人造成不必要的重大损害，防卫行为与不法侵害不具有相当性，才能认为是防卫过当，这就是对防卫权的限制。
综上所述，防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性，又包括防卫时间的适时性、客体的特定性和力度的有限性。正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的，在时间上正当防卫有紧迫性、必要性，而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫，不能超过必要的限度。防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件。
四、无限防卫问题
无限防卫是指公民在某些特定情况下实施的没有任何范围条件和强度限制的防卫行为，是法律赋予公民的一项特殊的权利。“无限防卫”一语，通常在两种意义上使用：其一，是指防卫范畴之无限，即人们可以对一切不法侵害行为实施反击；其二，是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。我国刑法典第20条第三款设立了一个被刑法学界称为“无限防卫”或“无过当防卫”的条款。
根据刑法第20条第三款之规定，无限防卫权行使之目的是为了本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。此权利行使的出发点是为了保护生命健康之权益，而国家公共利益及除生命权，健康权以外的人身权利并不适用无限防卫权来予以保护。
作为防卫权的一种，无限防卫权的构成条件虽然也是要求主观客观方面的有机统一，但毕竟在构成条件的具体要求上与一般防卫权有所区别。首先是无限防卫权的主观条件④，有学者认为，无限防卫权之行使要具备防卫意图，行为人的防卫意图是无限防卫行为的认识因素和目的因素的有机统一，二者缺一不可。否则，无限防卫权的主观条件便不具备；防卫意图不成立，本人认为，不可一概而论，要区别对待，在被侵害人行使无限防卫权的情况下，因其在受到不法暴力的侵害时，具备的心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可主张无限防卫权，而不能过分强求其制止不法侵害的决意。这种决意要求防卫行为均有限度。其次，是无限防卫权的客观条件，我们可以从三个方面进行分析：1、在无限防卫权的起因上，一般必须有特定暴力犯罪的存在，否则，不会产生合法权益需要运用无限防卫权予以保护的问题。但是无限防卫权的起因不一定都是特定的暴力犯罪。由无刑事责任能力人实施的危及人身安全的暴力侵害，如果防卫人不知侵害人的主体状况则完全可以行使无限防卫权。2、在行使无限防卫的时机上，本人认为就不法侵害的开始看，不仅包括已现实发生某种危及人身安全的不法暴力侵害，而且，在此种暴力侵害已迫在眉睫，一触即发时，也应允许防卫人实施无限防卫权。另外，在不法侵害的结束问题上，不应该只看侵害行为是否已经实施，更主要的是要看侵害是否已结束，只要此种侵害尚未结束，防卫人就得行使无限防卫权，如果用某种暴力犯罪已实施来限制无限防卫权的行使时机的存续期限，不利对公民人身安全的保护。3、在无限防卫权的对象上，主要在于单位能否作为无限防卫权的对象。单位作为一个人和物的集合体，是抽象的存在物，其本身不具有自然人那样的生命健康权，对之实施无限防卫权，不可能造成伤亡的后果，所以，无限防卫权的防卫对象只能是自然人。当然，我们也不能否认对以单位实施暴力犯罪的自然人可以行使无限防卫权。但是此时，此种防卫权针对的实际上是自然人的暴力犯罪。
刑法典明文规定无限防卫权，这在我国当代刑事立法史上堪称“突破”，一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但它同时也带来了刑法价值层面上的问题，有学者指出，无限制的防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适应的根基，导致国家法秩序的松驰和法律的软弱无能⑤。但是本人认为，这些学者的担忧虽然不能说毫无道理，有些方面甚至值得引起我们的警觉，但如果将它作为对我国现行刑法确立的无限防卫规定的总体评价，那显然又是偏激的和不恰当的。因为 我国刑法中所谓“无限防卫”，事实上仍然是有限的，它首先必须受到特定的侵害行为性质的限定，即只能针对少数严重危及人身安全的暴力性犯罪才可实施；其次，这些严重犯罪必须同样表现为侵害行为的“正在进行”，呈现出客观状态上危害的“紧迫感”。可以这么说，面临这么严重的犯罪行为的侵袭，公民奋起进行反击而致犯罪行为人伤害或者死亡，这在以往的司法实务中，同样是会被认定为正当防卫性质的。所以，现行刑法典的明文规定，可以看作是对司法经验的总结提升，是司法实践的立法确认。
五、关于逆防卫问题
逆防卫是犯罪人为免受来自防卫人正在进行的不正当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，相比之下对于侵害者合法权益在不当防卫威胁下可能受到的侵犯都是冷漠的。本人认为，这种状况对于树立科学的刑法理念及公正处理防卫人与犯罪人的罪刑关系均是不利的。
依据刑法的规定，正当防卫是指为了使公共利益，本人或者他人的人身或者其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。据此一般认为只有防卫人针对不法侵害人实施的行为才是正当防卫行为，也有学者否认除此之外出现其他形式正当防卫的可能性，特别是犯罪人的正当防卫权。但是随着刑法人权保障特别是犯罪人权保障观念的发展以及现代犯罪学实证研究的成熟，这种犯罪人逆向正当防卫的合法地位，不仅是现代人权保障的必要要求，而且也有实证支撑。现代犯罪学研究表明，犯罪发生的过程并不是一个犯罪人加害与被害人受害的模式化过程，在更多场合下，“被害”与“加害”所表现的是一种相互影响，相互作用的互动关系⑥，因此，在实际的犯罪过程中，犯罪人与被害人的作用和身分并非固定不变，而是常有易位和转换。既然犯罪人事实上可能受防卫人之严重侵害而成为被侵害人，就当然应授权自救，加害与被害的复合性就是逆防卫存在的实证根据，我们主张在不法侵害给犯罪人合法权益造成急迫侵害的场合下，应允许犯罪人进行自卫，这种犯罪人 －－防卫人的逆防卫权应是正当防卫中应有之意，否则，这种正当防卫就是与实际过程不相吻合的，非完整意义上的正当防卫。
“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害”⑦。现行刑法在正当防卫领域保障人权，维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们建立逆防卫及其运作扫清了观念上的障碍，使刑法真正成为公民（包括犯罪人）的大宪章。
注释：
①游伟：《防卫权及其限度－－对正当防卫问题的研究》，载刑事法学1999年版第4期54页。
②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，702页
③陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，209页
④黄明儒、吕家慧《论我国新刑法中的无限防卫权》载《法商研究》1998第1期。
⑤田宏杰《防卫权限度的理性思考》，载《法学家》1998第4期49页。
⑥陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版10页。
⑦张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版第75页。
主要参考文献：
①《中华人民共和国刑法》
②张远煌、徐彬：《论逆防卫》，载中国刑事法杂志（京）2001.6.15－－22；
③陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；
④熊向东：《也论刑法中的“无限防卫权”》，载《刑事法学》1999年版第4期；
⑤游伟：《防卫权及其限度－－对正当防卫问题的研究》，载刑事法学1999第4期；
⑥陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版；
⑦马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版；
⑧陈兴良著：《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版，第10页；
⑨张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版第75页。
作者：朱柯
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