五名师评析非法持有枪支罪
——以赵春华案为例
目录（排名不分先后）：
一、陈兴良教授，《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，来源于《华东政法大学学报》2017年第6期。
二、刘艳红教授，《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，来源于《东南大学学报》2017年第1期。
三、劳东燕教授，《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，来源于《华东政法大学学报》2017年第6期。
四、车浩副教授，《非法持有枪支罪的构成要件》，来源于《华东政法大学学报》2017年第6期。
五、江溯副教授，《规范性构成要件要素——以赵春华非法持有枪支案为例》，来源于《华东政法大学学报》2017年第6期。
2016年岁尾之际，一起案件进入了人们的视野，引起了民众和学界激烈的讨论——赵春华摆射击摊被判非法持有枪支罪。该案的简要案情为：2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为将其抓获归案，当场查获涉案枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。一审以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月，二审改判为有期徒刑三年，缓刑三年。针对此案件，五位法学名师都发表了自己的看法，从不同角度对此案所涉及的刑法学问题进行深入分析。
一、陈兴良教授
作者简介：陈兴良，法学博士，现任北京大学法学院教授，博士生导师。主要研究领域为：刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学。
赵春华案在民众和学界都掀起了轩然大波，同样也引起了陈兴良教授的思考：一起无罪案件为什么被判为有罪？于是从刑法教义学角度进行了思考和分析。
一、枪支的认定
《中华人民共和国枪支管理法》第46条对枪支做了定义式的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”陈兴良教授根据我国现有法律法规的规定，总结出枪支应具备的四个特征：动力特征、发射工具特征、发射物特征、性能特征。只有同时满足以上四个特征，才可以认定为枪支。而赵春华案中的枪形物并不具备致人死亡的性能特征，不能认定为枪支，从而不能因此入罪。陈兴良教授认为现在的枪支认定标准已经与《枪支管理法》关于枪支的规定相抵触。根据《枪支管理法》的规定，枪支必须足以致人伤亡或者丧失知觉，但目前的枪支标准已经包括了不能致人死亡的情形，并且没有相应的司法救济途径。赵春华案反映了目前司法制度中的缺陷，应当引起社会的关注。
二、目的性限缩的解释
根据三阶层理论，对被告人赵春华是否具有法益侵害性进行实质审查是否能出罪？非法持有枪支罪属于预备犯转化的危险犯，只有在枪支用于违法犯罪的情况下，持有枪支才具有潜在的危险。在这种情况下，陈兴良教授认为可以采用目的性限缩的解释方法，使那些虽然客观上具有非法持有枪支的行为，但主观上不具有违法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。采用目的性限缩解释，将违法犯罪目的确定为非法持有枪支罪的主观违法要素，从而使非法持有枪支罪成为非法定的目的犯。根据该原理，赵春华基于娱乐场所的经营活动而非法持有枪支，并没有违法犯罪的目的，因而不具备违法犯罪目的，不构成非法持有枪支罪。
三、责任排除事由的判断
首先应当考察的是违法性错误认识。对枪支存在两种错误认识：1.是否是枪支的认识错误，属事实认识错误；2.持有枪支是否违法的认识错误，属违法性认识错误。对枪支的事实认识错误中，还存在规范的构成要件要素的认识错误。非法持有枪支罪中的“非法”，就属于规范的构成要件要素。若具备对于持有枪支行为的非法性的认识错误，则可以阻却故意。赵春华案的二审判决指出，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。二审判处的是规范的认识错误，并未排除违法性的认识错误。违法性认识错误中的违法性是指实质违法性，相对于我国传统刑法理论中的社会危害性。陈兴良教授认为，赵春华的违法性认识并不存在，因为用于射击的枪支并不具有明显的致人死亡的性能。
若违法性认识还不能出罪，那么最后的责任排除事由就是期待可能性。赵春华摆设射击摊是为了谋生，从法律是否可以期待赵春华放弃摆摊谋生的角度来说，可得出不具有期待可能性的结论。
四、依法入罪，以理出罪
刑法教义学实际上已经为赵春华的出罪提供了足够的法理根据，却不被司法实践所接受。陈兴良教授认为要解决我国刑事司法程序有利于入罪这个问题，除了司法制度的改革以外，司法理念的转变是极为重要的。出罪需要法律根据，没有法律根据不能出罪，就是司法理念上的重大障碍之一。罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪，但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之，入罪需要法律根据，出罪并不需要法律根据。
因此，在某个行为完全符合刑法规定的构成要件的情况下，对此进行限缩解释是完全可以接受的。至于违法性认识错误和期待可能性，都是法律没有规定的出罪事由，对于保证定罪的合理性具有重要意义。赵春华案就像一面镜子，折射出我国刑事司法制度中丑陋的一面。只有将它清除，我国刑事司法活动才能重新获得公众的尊重。
二、刘艳红教授
作者简介：刘艳红，东南大学法学院院长，教授，博士生导师，主要研究领域：刑法学。
刘艳红教授在《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》一文中从法理视角（公平正义善良德行等法天然所具有的价值观）展开对“摆摊打气球案”的深入探讨。司法良知是实现司法正义的桥梁，守护正义当有司法良知。“摆摊打气球案”背后所彰显的司法与民众立场的对立，反映了一个根本问题：该案的判决是否有效实现了司法正义，为何民众惊人一致主张无罪论？实现司法正义必当坚守刑法底线。刑法底线就是罪刑法定原则。刑法犯罪的认定，并不是单纯的、技术性的构成要件文字的对接；而是在此过程中，贯彻“如何限定处罚”的思路，来有效准确地实现对犯罪的精准打击。坚守司法良知，坚持刑法底线，才能实现司法正义。司法良知代表了法规范之外的司法正义的实现路径，刑法底线则代表了法规范之内的司法正义的实现路径，需二者分别从法规范的外部与内部共同发力从而实现司法正义。
“摆摊打气球案”入刑对刑法底线的突破
“摆摊打气球案”入刑，适用的是刑法第125条非法持有枪支罪，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的，即构成本罪。从该条立法分析，该罪是简单罪状，司法解释亦没有规定这里的“枪支”是真枪还是也包括玩具枪、仿真枪等，因此，从法条表面看，条文文字与案件事实似乎是一一对应的。然而，稳定的法条与活生生的现实之间的差距，恰恰需要司法人员予以价值与知识、事实与经验的多重判断，才能实现司法正义。赵春华作为一个以摆打气球摊谋生的妇女，其所使用的是玩具枪以及塑料子弹，虽然经鉴定赵春华摊上的玩具枪达到了国家标准，符合2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）对枪支的要求，但是，此规定之外是否还有其他规定？仅仅比动能“大于1.8焦耳/平方厘米”是否就可以认定本案中的玩具枪为刑法意义上的枪支？这样的标准是否符合人们的常识？在社会中，“老百姓通俗理解的标准：枪，至少能近距离打死一只兔子吧。”公众对枪支的常识是有一定程度的哪怕是极其轻微的杀伤力。因为“1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”将之认定为刑法中的枪支，违背了人们对枪支是具有杀伤力的武器这一根本常识。
法院判决赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。在客观违法与主观有责层面分析，“摆摊打气球案”入刑意味着对客观行为对象的机械理解，放弃了在违法性与有责性层面“对各种犯罪值得施以刑罚”的实质考量。
在客观违法层面分析，“摆摊打气球案”入刑意味着对非法持有枪支罪处罚对象的扩大化，将玩具枪、仿真枪在刑法上给予了与真枪一样的规范评价，从而对不具有可罚的违法性的行为当做犯罪处理，突破了刑法客观构成要件的规定。在主观有责层面分析，“摆摊打气球案”中，赵春华显然具有责任能力，其行为也不是过失，因此本案行为人是否具有归责可能性的问题，其实就是赵春华的行为是否具备作为责任要素的故意的问题。枪支犯罪均为行政犯，其犯罪对象是枪支。因此赵春华主观上的故意内容就要求认识到其所持有的是法律意义上的枪支而非玩具枪。问题是，赵春华“认为自己摊子上的枪是玩具枪”，“根本不知道那是法律意义上的枪啊，如果知道是枪根本碰也不会碰啊。”而且，“这些玩具枪出厂时都没有检测标准，枪盒子上也没有标明，最终犯了这些案子的人都是被抓了以后才知道‘犯了事’。”这意味着，行为人赵春华只是以为其所持的是玩具枪或仿真枪，而不是刑法中的枪支；行为人欠缺违法性意义，因而也必然欠缺故意。将不具有违法性认识不具有犯罪故意的行为，当作具有归责可能性的行为处理，突破了刑法主观归责要件，逾越了罪刑法定原则之规定，突破了刑法之底线。
刑法底线是法律适用的高压线，也是公民的保护线。刑法底线必须得到坚守，适用刑法条文不得突破刑法客观违法与主观归责的构成要件要求，不得放弃关于刑事可罚性的考量。达到国家枪支技术标准但不具备致伤力从而不具备枪支性能的实质标准的玩具枪仿真枪或火柴枪等，不会造成对公共安全法益的侵害或者威胁；赵春华们的行为不具有任何社会危害性，处罚他们，与刑法所要求的处罚值得处罚的法益侵害行为之犯罪标准相违背，与罪刑法定原则刑罚法规的妥当性之实质侧面相违背。
法官在适用刑法时不得突破犯罪成立要件的规定，不得突破罪刑法定原则，并在形式化的考量违法与责任要件的具备与否之后，再立于刑事可罚性的立场，整体判断“摆摊打气球案”等行为的可罚性，以免使公民动辄得咎。唯有如此，才能避免“刑事司法机器损害被害人、违法者以及社会公众的情感需求”，坚守刑法底线，才能实现个案正义、司法正义。
总之在刘艳红教授看来，“摆摊打气球案”中将气枪认定为“非法持有枪支罪”中的枪支并进而定罪的做法，违背了实质刑法观一贯所主张的“入罪合法，出罪合理”的基本立场。此案在定性上既没有做到入罪的合法，也没有做到出罪的合理，因而是一起错误的判决。
三、劳东燕教授
作者简介：劳东燕，清华大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域：刑法学。
劳东燕教授指出，赵春华案触及刑法解释论中一个极具现实意义的重大命题：当对法条的形式理解与实质判断之间出现冲突时，司法者（或解释者）应当如何处理？劳东燕教授以此为主线来展开论述。第一部分主要梳理与评析赵春华案中既有的四种去罪化解决方案之不足，提出从非法持有枪支罪的构成要件的解释入手是最佳的处理路径。第二与第三部分围绕非法持有枪支罪中“枪支”与“持有”及抽象危险这三个要素，展开法教义学层面的探讨。第四部分对法条主义的方法论缺陷进行反思，并就如何合理解决对法条的形式理解与实质判断之间的冲突发表基本的看法。
一、既有的去罪化解决方案的不足之处
若肯定赵春华案涉及定罪方面的疑问，而两审法院认定其构成非法持有枪支罪的结论并不成立，则随之而来的问题是，在实体法层面，从去罪化的角度来说，对该案或类似案件的处理存在哪些可能的解决方案？大体说来，既有的解决方案或路径可归为四种：
一是否定行为的社会危害性的路径。劳东燕教授阐述：赵春华案中，从行为缺乏实质上的社会危害性的角度来考虑去罪化的问题有其积极的一面，在此，社会危害性是作为一种出罪化的标准在发挥作用。此种意义上的社会危害性与罪刑法定原则之间并不矛盾，而只是表明，我国刑法关于犯罪的立法定义，采取的是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。倘能确定行为缺乏实质的违法性，则自然应当得出无罪的结论。但此种方案的缺陷在于，首先，社会危害性是一个内涵模糊的概念，缺乏规范的维度与客观的标准。其次，分则中犯罪的构成要件并非中性无色，行为的社会危害性需要通过具体的构成要件体现出来。
二是构成要件错误的路径。非法持有枪支罪是危害公共安全的犯罪。因而，枪支本身必须具有危及不特定或多数人的生命安全与身体健康的性质，或者说必须具有杀伤力；相应地，要成立持有故意，要求行为人对于所持有枪支具有杀伤人的事实具有认知，赵春华案中，被告人一直认为涉案枪支是玩具枪，这种对法律因素的错误看法，显然直接影响到其对自身行为的社会意义及法益侵害性的评价。但，此种路径的问题在于，它仅能适用于眼下的个案，而无法推广适用至其他类似的涉枪类案件中。
三是禁止性错误（或违法性认识错误）的路径。赵春华案中，为谋生而摆放射击摊属于日常性的生活领域，禁止持有枪支也是面向普通人的规范要求，因而，宜采取行为人标准，即根据个案的具体情况，按照被告人个人的生活经历与认知能力来确定可避免性要求的尺度。不过，这种方案也有明显的不足之处。首先，由于我国现行刑法并未就违法性认识错误的处理做出明文规定，实务中通常坚持的是不知法不免责的立场，并不认为此类错误能产生阻却犯罪的结果，而是认为它至多只能影响量刑。再次，与构成要件错误的路径一样，违法性认识错误的路径也仅能适用于眼下的个案，无法推广适用至其他类似的涉枪类案件中。
四是倡导改变公安部的枪支标准的路径。可以肯定的是，倘若现行的枪支认定标准能够得以适当提高，则赵春华案及类似的案件便可从根本上进行解决。这一方案如能落实，势必成为最佳方案，将有效克服前述三种方案所存在的各种缺陷。问题在于，一则，呼吁相关部门改变枪支认定标准，就当下已经出现的个案而言，总是有远水解不了近渴之嫌。尤其是，如果希望从立法上解决枪支标准的问题，则想要推动立法修正谈何容易。二则，从当前较为严峻的社会治安形势而言，全面地提高枪支认定标准是否合理，可能也会存在相当的争议。
综上，对于赵春华案及类似案件而言，前述四种去罪化的路径或者标准模糊，或者无法推广适用，或者不能对当下的个案进行现实的救济，都并非理想的解决方案。同时，也必须承认，在处理此类涉枪案件时，任由司法按当下的逻辑继续运作，会不断酿成新的司法信任危机。劳东燕教授认为，在法教义学的层面上，通过对非法持有枪支罪中“枪支”“持有”与抽象危险等要素做限制性解释，能够有效地解决赵春华案及类似案件中的去罪化问题，并有助于使非法持有枪支罪的处罚范围趋于合理。
二、对“枪支”概念的限制性解释
劳东燕教授认为，在现行制度语境下，对刑法中涉枪罪名中的枪支，宜做不同于行政法上的枪支的理解，即区分刑法上的枪支与行政法上的枪支鉴定标准。这样的二元化理解既能顾及维护社会治安的需要，又能有效解决赵春华案与类似个案中出现的去罪化冲突。对刑法中的枪支概念做更为严格的限定，是现行制度语境下兼具合理性与可操作性的解决方案，并且能够在法教义学层面上找到充分的理由与根据。
其一，涉枪类犯罪所保护法益的性质决定对刑法中的枪支概念必须做严格的限定。其二，“以刑制罪”的原理要求对刑法中的枪支概念必须做严格的限定。其三，从刑法分则相关法条之间的关系的协调性考虑，有必要对刑法中的枪支概念做严格的限定。其四，从刑法规范的保护目的区别于行政法规范的保护目的的角度，可得出对刑法中的枪支概念应做严格限定的结论。其五，涉枪类罪刑规范作为行为规范（或决定规范）的属性，也要求对枪支概念必须做严格的限定。
三、对“持有”与抽象危险的界定
劳东燕教授阐述到：正是基于持有型犯罪存在规避与隐蔽突破诸多刑事责任一般原则（包括行为要求原则、责任主义原则、法益侵害原则与无罪推定原则等）的一面，刑法理论上始终面临如何合理限制其处罚范围的问题。具体就非法持有枪支罪而言，除了对行为对象枪支的范围做严格的限定之外，对该罪处罚范围的另一限缩路径是，对持有及借助推定而认定的抽象危险要素做必要的限定。
（一）“持有”概念的限定性理解
基于持有型犯罪可能严重危及对个体的自由保障，对持有的概念本身必须做限制性的解释。持有某物并不要求行为人对该物具有所有权或法律上的占有权利，也不要求行为人在物理上占有它。从其核心含义来看，持有的成立当然是以行为人行使对特定物品的支配或控制为条件，但是，仅此并不足以成立刑法中的持有。持有的成立需要进一步满足如下三个要件。
其一，所依附的先在行为或续接行为本身必须具备犯罪性。其二，对特定物品行使控制与支配已达到合理的时间，行为人具有在继续持有与放弃持有之间进行选择的机会。其三，行为人持有特定物品的意图属于立法规制的目的的范围。
（二）对抽象危险要素的基本定位
尽管面临批评与质疑，立足于社会结构变迁的维度，刑事立法上创设抽象危险犯应该说有其现实性与必要性，有助于更好地实现刑法保护法益的任务。对待抽象危险犯较为中肯的立场应当是，在承认其存在的正当性的前提下，认真考虑如何合理规制其处罚范围的问题，以便在刑法的风险规制与自由保障之间达成必要的平衡。劳东燕教授认为，对非法持有枪支罪中的抽象危险要素，宜从如下三个方面来进行限定。其一，抽象危险的推定必须具备相应的经验事实基础。其二，对抽象危险不能只做形式的判断，必须同时进行实质性的考量。其三，抽象危险犯中的抽象危险应当容许进行反驳。
四、余论：法条主义立场的方法论反思
除赵春华案之外，近年来还有不少刑事案件的判决在出台之后引发舆论哗然的，这些案件的判决几乎无一例外地受到法条主义或机械执法的指责，表明的是这样一个事实：相关法院及司法人员在理解与适用特定法条时，被认为未能合理地处理形式判断与实质判断之间的关系。当人们指责法官机械适用法条的时候，等于是在说后者没有考虑实质的价值判断因素，或者至少是没有能够将实质的价值判断因素整合入对法条的理解与适用之中。在法学方法论经历从概念法学到利益法学及评价法学的转变的今天，刑法适用不再只是单纯的涵摄过程，而是同时涉及价值判断与解释技术如何有机整合的过程。以赵春华案为例，若是能够着眼于法条背后的价值统一性，考虑不同法条之间的逻辑关系，则在法教义学的层面上，有着众多的去罪化的路径可供选择。
劳东燕教授总结：刑事司法中要避免机械执法，走出法条主义的困境，司法者的目光就需要在事实与规范之间往返流转。机械地适用三段论，不仅无助于解决疑难案件，容易造成个案的不正义，而且会使刑法文本丧失基本的生命力，无法呼应社会的发展与时俱进。合理而灵活地运用刑法解释，则有助于合理解决疑难案件，实现个案正义，并确保刑法体系具备必要的开放性。一个“良善”的实在法体系，应当具备自我更新、校正与改善的能力，此种能力标示其健康的程度，而解释论无疑构成其自我发展机制中的核心部件。
四、车浩副教授
作者简介： 车浩，北京大学法学院副教授，博士生导师，主要研究领域：中外刑法学。
一、非法持有枪支罪之“持有”
应当区分非法持有枪支罪的“持有”与非法持有毒品罪的“持有”，枪支不是一次性消耗品，持枪自娱与持枪犯罪之间不存在互斥关系，不同的用途可以并存。即使能够证明持枪目的是为了摆摊游戏，也不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。
《刑法》第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪以及第348条非法持有毒品罪属于最常被论及的、典型的非法持有型犯罪。持有特定物的状态，既可能是已然之罪的结果，也可能是未然之罪的预备。立法者规定持有型犯罪，一是为了降低证明已然之罪的负担，二是为了预防实施未然之罪的预备。通过比对非法持有毒品罪与非法持有枪支罪，同是持有型犯罪，持有对象都是违禁品，这两种持有状态是存在差异的。毒品是一次性的消耗品。在能够证明行为人持有毒品系用于自己吸食的情况下，被消耗的毒品就不可能再用于实施毒品犯罪，进而也就排除了预备实施未然之罪的可能性。而枪支不是一次性的消耗品。即使能够证明行为人持有枪支不是实施上游犯罪的结果，而是纯粹用于自娱或收藏，但是，行为人在使用枪支自娱的同时，也完全可能将枪支用于违法犯罪活动。这种自娱或收藏，本身并不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。
二、非法持有枪支罪之“枪支
应当区分持枪与开枪，不能把开枪后能否致人重伤或死亡，作为认定“枪支”的决定性因素。即使客观致伤力相对低微，只要所持枪形物的外部形象足以让公众产生危惧感，就可以认定为“枪支”。
不应以客观致伤力的强大作为认定枪支的必要条件。第一，当持枪者没有开枪伤人的意图时，枪支的致伤力强大还是低微并不重要。持枪意思不等于开枪意思。第二，开枪的风险不是不可测的，而是受到持枪者的控制和支配。第三，在持枪意思与开枪意思之间，充满着如枪中无子弹或因其他故障无法射击等各种客观变数，也充满着行为人根本不愿或不敢开枪等各种主观变数，这些变数，都完全可能使持枪与开枪成为“参商二星”，永不相见。最后，在开枪射击的场合，完全可以根据开枪的后果作出相应的合理评价。综上，如果把客观致伤力的强大作为枪支认定的核心因素，实际上是把持枪状态等同于开枪状态。非法持枪罪的立法理据，在于枪支的危险形象给公众带来的威胁、恐慌和不安。只要符合枪支管理法的规定，外形上足以让一般人认为是“枪”，能够引发他人的危惧感，即使客观致伤力低微，也可以认定为枪支。
三、非法持有枪支罪之“非法”
应当区分“违反枪支管理法规”与“非法”，后者不是前者的同义反复，而应理解为整个法秩序。作为国民文娱生活传统一部分的射击游戏，即使违反了具体的实定法规定，也应当在整体性的法秩序评价中被正当化。
“非法”持枪罪之“法”，不是指某一项具体的法律法规，而应当理解为整个法秩序。非法持枪罪中的持有枪支，是一种需要在整个法秩序中综合判断非法性的行为类型。刑法上的“非法”概念，所要维护的法秩序，不仅仅是各种成文法律规范的累积，而且还包括历史形成的、社会共同体成员生活在其中并共享的传统习惯和善良风俗，它们与国家的成文法一起，共同起着规范、协调、整合人们日常生活的功能。而赵春华的持枪行为，就是在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设了一个射击游戏的摊位。这种持枪形式，即使违反了实定法意义上的枪支管理规定，但是在一个以维护和增进全体国民福祉为导向的整体性的法秩序评价中，仍然可以得到正当化。
四、非法持有枪支罪之“错误”
应当区分对枪支的认识错误与对持枪是否违法的认识错误，前者是构成要件错误，可以排除故意；后者是违法性认识错误，可以减免责任。
刑法上的错误，被分为构成要件事实认识错误与违法性认识错误两大类。在本案中，赵春华不知道自己摆摊用的气枪违反了枪支管理法规，没有认识到它们属于《刑法》第128条的“枪支”，首先是一个法律方面的认识错误。这个法律认识上的错误，可能已经影响到和遮蔽了赵春华对于自己行为的社会意义的认知。第二个关于违法性认识错误的问题，在赵春华非法持枪案中，即使一审法院坚持认为赵春华的行为符合非法持枪罪的构成要件，但是，如果法官能够考虑“赵春华没想到自己的行为是违法犯罪”这一显而易见且能够被普遍接受的违法性认识错误，积极运用相关理论作出减免其责任的判决，那么，该案就不会引起后续的公众关注和民意反弹，司法机关也不会承受巨大压力，陷入被舆论批评的被动境地。
五、江溯副教授
作者简介：江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，研究领域：刑法学、犯罪学。
在赵春华非法持有枪支一案中，从客观构成要件上看，公众和学界普遍关注的是涉案的枪形物是否构成刑法上的“枪支”。
一、犯罪故意的构造与错误理论
非法持有枪支的犯罪故意的成立首先要求行为人具备非法持有枪支的认识因素与意志因素；其次，非法持有枪支罪的犯罪故意的成立还要求行为人对非法持有枪支的行为存在不法意识。当行为人欠缺构成要件故意之时，就可能成立构成要件错误；而当行为人欠缺不法意识之时，则可能成立禁止错误。
二、对“枪支”的认识及其错误
在本案中，就“枪支”的主观认识而言，所涉及的争点是赵春华是否认识到其所持有的枪形物为“枪支”。
（一）“枪支”作为规范性构成要件要素
“枪支”是一个即使在没有规范的前提下也可以想象的实体存在，但只有通过法律规范才能划定其范围，因此是规范性构成要件要素。
既然非法持有枪支罪中的“枪支”是一个规范性构成要件要素，那么在本案中，要认定赵春华具备犯罪故意，就不仅要求其对枪支的物理性特征有认识，还要求其对枪支具备完全的意义认识。非法持有枪支罪中“枪支”这一规范性构成要件要素所要求行为人具备的完全的意义认识应当解释为持有枪支的危险性，但是这里的危险性并不是单纯的“具有一定致伤力和危险性”，而必须达到《枪支管理法》第46条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”这样的危险性程度，这种危险性程度的认识符合社会一般大众对“枪支”的危险性的认知。根据本案的事实，赵春华虽然对“枪支”的物理性特征存在明知，但可能缺乏对“枪支”完全的意义认识，因此可能成立构成要件错误。
（二）外行人领域的平行评价标准
在规范性构成要件要素的情况下，并不要求行为人能了解具体法律规范的定义，而是只要了解规范背后的价值特征，就可以肯定故意。一般认为，采用社会一般人标准作为“外行人领域的平行评价”更具有合理性。按照社会一般人的理解，其所持有的枪形物会不会被认为是法律明文禁止的“枪支”呢？回答显然是否定的。
第一，根据社会一般常识，中国是一个禁止私人携带枪支的国家，而玩具枪射击类游戏摊位在中国长期存在，是一种司空见惯、全民参与的娱乐活动。赵春华对其所持有的枪形物的理解与我们一般老百姓的理解完全一致，而这种理解与法律意义上作为非法持有枪支罪之规范性构成要件要素的“枪支”的含义之间存在明显区别，因而不能认定赵春华对该规范性构成要件要素存在明知。
第二，按照社会一般观念，只要不是从事非法交易，以合理价格转手摊位是再正常也不过的事情，人们也不会认为射击摊位转手是在买卖枪支。赵春华对于所转让的枪形物的理解与社会一般观念完全一致，而这种理解与法律意义上的“枪支”含义显然不同，因此也不能认定其具有明知。
第三，根据赵春华的供述，从来没有执法部门告知其这种枪形物是“枪支”，也没有任何过往群众提醒她摆设射击游戏摊位是持有“枪支”的行为。
三、对于“违反枪支管理规定”的认识及其错误
“违反枪支管理规定”应当属于规范性构成要件要素，而且是一种特殊的规范性构成要件要素即空白构成要件要素。在本案中，由于赵春华没有认识到自己所持有的枪形物符合这一关于“枪支”的法律定义以及公安部相关文件规定，因此缺乏“违反枪支管理规定”的前提条件，因而属于对填补空白的规范的客观要素发生了错误，成立构成要件错误，从而排除故意。
退一步说，即使在本案中可以肯定赵春华对于“违反枪支管理规定”存在明知，但以为自己持有枪形物的行为并不是法律所禁止的，仍然可能运用禁止错误的规则为其减免罪责。从赵春华的社会地位及其个人地位来看，无法期待其能意识到持有该枪形物的不法。
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精选留言
· 4
城～哥
不得不说，在同一个公正标准尺度下，每个人的正义认同感都是一致的，当司法人员脱下司法的外衣，去回顾案件的公平与否，当然也会和众人一致，赵春华案，于欢案都如此。但当司法者披上法袍，带上马尾发套时，他们的心中只会有法律，奉法者在良心和法律间游离和徘徊，有人说放赵春华回家过年已经是一种恩惠，的确，在司法者既有的权力里，并不是没有考虑到这些实害性因素，但不可否认的是，司法人员只是戴着枷锁的舞者，任何肆意的决定入罪，出罪，都是不可能发生的，他们的视线在事实和法律间逡巡，
2017年12月11日
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FLZT
判了多少这样的非法持枪案，咆哮的学者你们知道吗？这样的非法持枪案，有多少法官判了无罪，咆哮的学者，你们知道吗？违法性认识错误等理论上的出罪理由，有多少被用于无罪判决，咆哮的学者你们知道吗？很多、几乎没有、几乎没有是这三个问题的答案！咆哮的学者你们整天研究、推进的理论，为什么影响不了司法，成为文字游戏，你们考究过吗？大家都说枪支认定标准太低，就连出台这样低标准的长官都说低，为什么这个案子炒了一年多了，标准还没有变？咆哮的学者你们发展了吗？你们发展了没有，你们整天瞎逼逼赚眼球谋关注，只有你们自己得利，司法是最大的受害者，你们所研究的法律法理是最大的受害者？真正的学者不是从判决中找不足，抨击司法者，而是去反思一些问题！
2017年12月12日
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城～哥
有学者说，法律并没有规定出罪的条文，简单的将“罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪，但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。”认为“入罪需要法律根据，出罪并不需要法律根据。”然而他忽视了刑事法律的明确规定，出罪的标准为罪行显著轻微不认为是犯罪。当你手中的案件告诉你，行为人手上有六支气枪，公安鉴定部门认定这些都是枪支，作为司法人员，谁敢明晃晃的就下一个结论，气枪不是枪，持有气枪不适用枪支管理法规规定？这种情况下无论一审二审，他们作出的三年有期徒刑，或实刑或缓刑判决都是在作出了良知和法律之间的权衡后的选择。很多时候，为什么说司法到最后成为损害群众情感的罪魁祸首？是司法本身吗，我看未必，因为司法是国家这部机器的出口，当进口无论多么杂乱无序，在经过各种或物理或化学反应以后，最终都需要他们在其间理顺，司法者也想做到每个案件都让参与者服气，让群众满意，除了肉食者（并非指学者）高高在上的在案后发表一段论文或讲话，指摘基层司法者的问题，两家总公司集体失声，谁之罪欤？学者可以指出案件中间的问题，影响立法者，或引发集体思考，但不应对于案件的判决进行审判，损害司法权威的不仅仅是某些司法人员本身素质，而学者的肆意审判判决也是一种损害。
2017年12月11日
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清风.扬
按照法律及相关规定应入罪，法官没法可依能随意出罪？小心戴上枉法裁判的帽子。依法出罪的关键在于你依的是什么法？有自相矛盾的可入同时还可出罪的法律吗？当年，农户为守家护院持有火药枪，都入罪了，法官认为不妥能想当然为非持的定罪加个目的性要件吗
2017年12月11日
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清风.扬
离开现有法律规定去评价行不？枪支的认定没排除致伤性，设置目的性要件在实践中根本不具操作性。问题在立法，法官依法办案不能随意给其戴上机械办案的高帽子....清风扬
2017年12月11日
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书剑检察之大漠孤侠
你每出一本书我都尽快阅读学习，最近又看了你的《证据审查三步法则》，把实践的经验上升到理论的高度，也让理论有了实践的抓手。我有一个疑问想请教一下，责任事故认定书是书证还是鉴定意见，从行政文书的角度看是书证，或者在行政诉讼中是书证，但是它却是刑事案件中认定责任大小、构罪与否的主要依据，且从性质上来看更接近专家意见，在事故发生后的事后判断，你们是如何处理的？谢谢！
2017年12月11日
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作者回复
是行政文书，可以作为书证
2017年12月11日
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沐之
赵春华认识到的只是玩具枪 。玩具枪是玩具不是枪。记得当时还说对赵春华判了缓刑能够回家过年，这是多大的恩惠呀。
2017年12月11日
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李杨 浪漫青春的老头
客观行为反映主观思想，赵春华认为玩具枪的主观辩解从根本上就不成立，最基础的原因就是没用一家合法的玩具枪生产厂会生产这种玩具枪，赵春华购进三无产品的“玩具枪”，本身就证明该枪超出了玩具的范畴。至于对枪支的1.8焦耳出动比是否规定太低的认知，请给出科学的数据依据，法学专家不要泛泛而谈，有失法律严谨的水准。而且现今社会有大批的枪支爱好者在私下购买这种具有杀伤力的仿真枪，并且还改装。如果依照这三位法学专家的理论，就漠视现实中三无的具有杀伤力的仿真枪支对社会和人民的威胁。法律不只是惩罚犯罪还要预防犯罪，而刑法制定非法持有枪支就是预防犯罪。赵春华做为成年人购入三无产品的“玩具枪”本身就是放任行为，定非法持有枪支没有错，但考虑到赵春华没有实际做危害社会的行为，二审从轻减轻改判符合法律的原则和精神。 三位法学家无视此类“玩具枪”的其他暴力性犯罪，只谈赵春华案件，有失法律专家的严谨。
2017年12月19日
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