【摘要】加害人不明是共同危险行为的基本特征，也是区分共同危险行为与其它数人侵权的基本标准。如果从因果关系的角度来看，共同危险行为可以纳入替代因果关系的范畴，但《侵权责任法》并没有直接采纳替代因果关系理论。至于加害人是否可以通过反证证明自己不是具体的行为人而免责，《侵权责任法》采反对说。所以，共同危险行为的行为人必须证明谁是真正的加害人才能免责。
【关键词】共同危险行为；加害人不明；替代因果关系；《侵权责任法》
现代社会中人口稠密，社会活动和交往关系复杂，基于共同行为致人损害的情形越来越多，当损害后果客观发生之后，囿于人类认识能力及事实证明的困难，很可能无法确定真正的行为人，此时受害人的权益如何保护？由此，侵权责任法中的共同危险行为制度应运而生。共同危险行为，又称准共同侵权行为，它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，其中一人或者多人的行为造成他人损害，但不知数人中何人造成实际的损害。该制度不仅适用于自然人之间的侵权纠纷，而且适用于产品责任、高度危险等领域。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第10条在总结我国立法和司法经验的基础上规定了共同危险行为制度。该制度适用的核心构成要件是“不能确定具体侵权人”，也就是加害人不明。然而具体如何理解该要件，并从整体上把握共同危险行为的本质特征，还有待于理论上进一步探讨。本文拟对此谈一点粗浅的看法。
一、加害人不明是共同危险行为的基本特征
所谓加害人不明，就是指数人实施了可能造成他人损害的行为，事实上只有部分行为人的行为实际造成了损害后果，但无法确定具体的加害人。例如，甲、乙、丙三人打猎，同时朝一个目标射击，结果有一颗子弹打中了行人，但不知道该子弹具体由谁发射。再如，数人在旅馆抽烟，随地乱扔烟头而导致旅馆着火，但不能确定何人所扔的烟头导致火灾。此处所说的加害人不明，并非指实际从事危险活动的行为人不明，而是指这些人中到底谁的行为造成了损害结果不明确。换言之，这是指具体造成损害的人不明。此即为此种共同侵权区别于其他侵权类型的特点。学理上之所以将此种侵权行为称为“共同危险行为”，并不在于侵权行为本身的高度危险性，也并非意味着每个行为人从事的都是危险活动，其强调的是多个行为在侵害他人权益方面的高度可能性。在这一点上，需要将共同危险行为中的“危险”与作为严格责任基础之一的“危险活动”相区分。笔者认为，共同危险行为中所具有的危险性，虽然在广义上属于危险活动的范畴，某些共同危险行为也可能是高度危险活动，但是，此处所说的“危险”与高度危险活动中的“危险”涵义截然不同，前者仅指出导致损害的可能性，后者指某种活动具有特别的危险，如损害极其巨大或者损害发生频率很高等。对于此种差异，只能根据对此种责任的认识并结合此种核心特点来予以考虑。加害人不明实际上意味着：数人的行为具有时空上的一致性，但是究竟何人造成了损害并不明确。通常来说，共同危险行为的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其行为的时间和地点具有同一性，即“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”。[1] 换言之，在共同危险行为下，各具体参与共同危险行为的人在时间和空间上形成相互关联的关系，[2] 否则不能构成共同危险行为。
共同危险行为的核心构成要件如何，这是我国长期以来立法和司法实践中不断探索的问题。2001年12月6日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是我国司法解释第一次对共同危险行为作出规定。不过，由于《证据规则》主要是从举证责任的角度对共同危险行为作出的规定，它并没有从实体法的角度来构建完整的共同危险行为制度。然而，该规定第一次为法官提供了相应的裁判规范，在我国共同危险行为制度的发展中具有重要意义。2003年12月4日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第4条明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该司法解释第一次从实体法规则的角度确立了共同危险制度，填补了我国之前在法律适用规则上的空白。《侵权责任法》第10条借鉴了有关司法解释的经验，进一步完善了共同危险行为制度，其规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”笔者认为，该条概括了共同危险行为的最本质特征即加害人不明，其理由如下。
第一，该条规定“其中一人或者数人的行为造成他人损害”，这就表明造成损害的加害人并不明确。这里所说的加害人不明，与共同危险行为人不明是不同的概念。在共同危险行为中，共同危险行为人是明确的，至少是部分明确的。但是，究竟何人造成了损害不明确，这就是共同危险行为不同于一般侵权的核心特点。例如，数人在街边燃放烟花，其中一人燃放的“二踢脚”造成附近一家仓库着火。有证据证明，数人中有三人都在燃放“二踢脚”，而其他两人燃放的是其它种类的烟花。因此，燃放“二踢脚”的三人都是共同危险行为人，但只有一个人燃放的“二踢脚”造成了仓库着火，所以，不能确定具体的加害人。这就是《侵权责任法》第10条所说的“其中一人或者数人的行为造成他人损害”。还需要指出的是，加害人不明和加害份额不明是两个不同的问题，《侵权责任法》第10条所说的“其中一人或者数人的行为造成他人损害”不包括加害份额不明的情况，因为在加害人不明的情况下，行为人的行为是否与损害之间存在因果关系难以确定；而在加害份额不明的情况下，行为人行为作为致损原因的事实是确定的，不能确定的是每个行为所造成的损害部分，或者说行为人造成的具体份额难以明确。
第二，该条规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，据此，共同危险行为人确定后，需要进一步确定具体的侵权人即加害人。只有在无法具体确定侵权人时，可能构成共同危险行为。侵权人是否确定是一般侵权行为和共同危险行为的本质区别，所以，在侵权人确定的情况下，该行为即为一般侵权，应当由侵权人承担责任。这就是该条所说的“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”。由此可见，《侵权责任法》第10条实际上是将加害人不明作为共同危险行为与一般侵权行为的本质区别来予以规定的。
第三，该条规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，这是关于共同危险行为免责事由的规定。按照《人身损害赔偿司法解释》第4条，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。这就意味着，该司法解释立足于作为因果关系的因果要件，只要能够证明其行为与损害之间没有因果关系，就可以免责。而根据《侵权责任法》第10条，只有在确定了具体的加害人之后，才能免除共同危险行为人的责任。在加害人不能确定之前，行为人不能通过证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。由此可见，与有关司法解释相比较，《侵权责任法》在免责事由上作了更严格的限制。从法政策上考虑，作出此种修改的原因主要在于有利于保护受害人，并希望能够以此来有效地抑制共同加害行为和危险行为的发生。从共同危险行为的本质特征上看，由于加害人不明是共同危险行为的基本特征，只有在确定了具体的加害人之后，才能免除共同危险行为人的责任。
二、加害人不明是区分共同危险行为与其他数人侵权的基本标准
前文已经探讨了加害人不明是共同危险行为的本质特征，又是其与一般侵权的重要区别。不过，加害人不明也是共同危险行为与其他数人侵权相区分的基本标准。《侵权责任法》第10条之所以要修改原有的规定，强调必须确定具体加害人，才能免除共同危险行为人的责任，其具有深刻的理论基础和经验依据。我们要了解此种修改的理论基础，要了解共同危险行为的责任基础，就要通过比较其与共同侵权行为和其与无意思联络数人侵权行为之间的区别，才能够了解此种制度设计的正当性。
（一）加害人不明是区分共同危险行为与狭义的共同侵权的重要特点
所谓共同侵权行为也称共同过错、共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。《侵权责任法》第8规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同危险行为与狭义的共同侵权都是数人侵权，涉及主体的多人性，且他们是有共同的过错。在共同危险行为的情况下，数人共同从事了危险活动，这表明其都是有过错的。例如，数人在房间抽烟，乱扔烟头，这些行为本身就表明其有过错[3]。正是因为共同危险行为和共同侵权都是数人侵权，且都造成了同一损害结果，所以，从这个意义上，学理上将共同危险行为称为“准共同侵权行为”。[4] 笔者认为，共同危险行为与狭义的共同侵权具有明显的区别，这主要表现在如下几个方面。第一，是否具有共同过错。共同危险行为与共同侵权的区别在于，共同危险行为人之间一般没有共同过错，特别是没有意思联络，否则，就转化为共同侵权。第二，是否能够确定具体的加害人。在共同侵权中，各个侵权人可能是有不同的分工的，例如，数人合谋盗窃，有人负责撬门，有人负责开保险柜，有人负责望风，有人负责销赃，有人教唆他人。但无论内部如何分工，行为人都是确定的，并不存在行为人不明的情况。然而，在共同危险行为侵权中，损害结果已经发生，但不知何人造成损害。损害结果必然是共同危险行为人中的一人或数人造成的。正如史尚宽先生所指出的，“共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也”。[5]有人认为，在不知何人为加害人时，各危险行为人可作为帮助的共同侵权处理。然而，帮助的共同侵权的成立，是以加害人明确为前提的，也就是说，只有在确知谁是加害人时，才能确定谁对谁提供帮助，而在确切地知道实行人、帮助人时，该行为已不是共同危险行为而是共同侵权行为了。所以，加害人不明是区分共同危险行为与狭义的共同侵权的重要特点。
（二）共同危险行为与以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权
《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害，行为人承担连带责任。”这就在法律上规定了以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权，此种行为可概括为“分别实施、足以造成”。它是指数个行为人分别实施致害行为，各个行为均足以导致损害结果的发生。例如，甲投放毒药毒害乙的一条狗，在狗中毒后，在3天之内毒性就可以发作而致使狗死亡。但是，在投毒后的第二天，狗被丙打死。狗中毒后3天内必然死亡，所以，丙打死狗的行为不会导致因果关系的中断，甲仍应就狗的死亡负全部责任。但狗毕竟是被丙打死的，所以丙也应当对狗的死亡负赔偿责任。这样，甲和丙之间就狗的死亡向乙所负担的就是一种连带责任。再如，建筑物的设计单位设计不当，足以导致建筑物的倒塌；而施工单位在施工中偷工减料，也足以导致建筑物的倒塌。在建筑物倒塌之后，两者应对受害人承担连带责任。每个人的侵权行为都足以造成全部损害，即每个行为都构成损害结果发生的充足原因。所谓充足原因（sufficient cause），是指按照社会一般经验或者科学理论认为可以单独造成全部的损害后果发生的侵权行为。
共同危险行为与以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权，都属于数人侵权的范畴，而且在责任承担上都采取连带责任的方式。但是，它们之间区别的核心在于，加害人是否明确。在以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权的情况下，每个行为人都是确定的，而且，每个行为人的行为都与损害的发生存在因果关系。而在共同危险行为中，具体的加害人是不明确的，也难以具体地认定其与损害结果之间存在因果关系。从因果关系的角度来看，以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权中，加害人的行为与损害结果之间具有充足的因果关系，(点击此处阅读下一页)
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