来源：中外刑事法前沿
东南大学法学院
暮春四月重磅讲座
暮春四月，东南大学法学院为广大师生打造的系列讲座重磅登场。4月16日，我国台湾地区台北大学法律学院郑逸哲教授在东南大学法学院模拟法庭开讲。讲座题为：构成要件“适用范围认识”──“构成要件解释”和“构成要件适用”之间。现推出讲座内容精撷，以飨读者。
1
构成要件认识是
对构成要件适用的大前提的认识
所谓构成要件适用是指将抽象规定的构成要件妥适套用到事实上去。因此，必先对构成要件加以正确认识，而后方有所谓构成要件适用。
从法学三段论法来看，构成要件是刑法适用的最首要的大前提。因此，构成要件认识必先于构成要件适用，另外，构成要件认识和构成要件适用并非同一事物。甚至，即使有所正确的构成要件认识，也不能保证构成要件妥适套用，例如，套用到不应套用的事实上去。
2
构成要件认识
应为构成要件适用范围认识
在罪刑法定主义视野下，构成要件是实然的概念，其指立法者成文加以规定的构成要件。但是构成要件认识不是构成要件的复诵。
举例来说，台湾地区刑法第271条第1项的杀人构成要件，其适用范围是否及于所有杀人者（如其立法文字所示）？再看台湾地区刑法第275条第1项所谓的加工自杀构成要件，即知：适用杀人构成要件的杀人者 ，必属杀非愿意为其所杀之人者。
甚至，杀非愿意为其所杀之人者 ，都还未必适用杀人构成要件。如果，同时再看一下第272条第1项的杀直系血亲尊亲属构成要件和第273条第1项的义愤杀人构成要件等，即知：非当场激于义愤而杀非愿意为其所杀非属其直系血亲尊亲属之人者，方适用台湾刑法第271条第1项的杀人构成要件 。
由此可见，作为对构成要件适用的大前提认识的构成要件认识不是构成要件的文字复诵，而应为构成要件适用范围认识 。
3
构成要件解释
只是构成要件认识的起点
前述的例子是跨构成要件，而对台湾地区刑法第271条第1项的杀人构成要件的适用范围加以认识的；然而，对有些甚至对绝大多数构成要件的适用范围的认识，立法者就该单一构成要件的文字使用就非自明 ，而有待进一步解释 ，否则即已无从确定构成要件适用范围 ，遑论展开构成要件适用——在此必须提醒，不要把构成要件适用范围认识和构成要件适用混为一谈。
举例来说，台湾地区刑法第309条第1项的公然侮辱构成要件，长期以来将“公然”解释为不特定人或多数特定人所得共见共闻的状态 ，而这样的解释动作，就是将公然解开释放其文义所得包括的内在。也经由这样的解开释放 ，方对该构成要件的适用范围有所认识。
然而，构成要件解释并不等于构成要件认识 ，构成要件解释仅属构成要件认识的起点 ，更精确讲，仅属构成要件适用范围认识之始 。
如前所述， 解释是就其文义加以解开而释放其内在 。因此，无论如何解释 ，就只能在一般人对文义的最大理解范围内而进行，在罪刑法定主义下，就是不得无中生有 ，否则明确性原则将整个被架空。因此，解释还不是在一般人对文义的最大理解范围内而进行，而是在一般人对文义几无异见的最大理解范围内而进行。
在此理解下，大概只有文义解释真正算得上解释 ，至于其他解释，除非能被还原为文义解释 ，不然均属造法 。
4
构成要件必须成文加以规定是指
必须就其法认识源充分加以成文规定
在罪刑法定主义原则下，构成要件如何规定均属法律保留。所有构成要件都不是由法律直接成文加以规定。要进行构成要件认识 ，必先理解到：任何构成要件的内容都不是由单一条文或单项条文所决定；任何构成要件（规定）都不是单独存在，而是在刑法内而存在 。因此，进行构成要件适用范围认识 ，必要动用多数条项规定，才能竟功。一般所谓体系解释 ，不仅是指刑法内的体系解释 ，更是刑法内的体系文义解释的简称 。
举例来说，台湾地区刑法第25条第1项其实是个法定修正公式。提供刑法适用者自行将特定既遂构成要件代入此修正公式而发其属其修正构成要件的未遂构成要件。所以，一般才说，未遂构成要件属既遂构成要件的修正构成要件。
当将第25条第1项理解为：Ｔ(x)＝基于x故意，行为人已着手于x构成要件之实行而不遂者，具有x未遂构成要件该当性 ，然后将杀人代入x ，则成为＝基于杀人（既遂）故意，行为人已着手于杀人（既遂）构成要件之实行而不遂者，具有杀人未遂构成要件该当性。由是，也可以发现到：即使犯杀人未遂罪 ，行为人的故意仍属既遂故意 ，并没有未遂故意。故此，刑法根本没有直接对未遂构成要件加以规定，而是就对其认识（发现未遂构成要件的法认识源）充分加以成文规定。
综上所述，在罪刑法定主义下，构成要件必须成文加以规定是指必须就其法认识源充分加以成文规定，如此也才能正当化刑法内体系解释和修正公式代入发现二者均属可还原为文义解释的构成要件认识 。
5
构成要件适用范围的
限缩调整
自构成要件解释出发 ，经由刑法体系解释和修正公式代入发现，在一般情况下，即属对构成要件适用范围完成认识工作。但只是在一般情况下如此。
任何构成要件的创设，固属法律保留 ，但并不表示，立法机关得恣意创设构成要件。有权必有限 ，立法机关创设构成要件亦有其固有限制 。
诉诸刑法外和刑法之上的宪法 ，将阻却构成要件同意作为若干构成要件的不成文消极构成要件不仅具有正当性，甚至防免了尔后违宪构成要件适用出现。
就实体刑法所规定的构成要件来看，如此限缩，其属刑法＋宪法而对构成要件加以进一步解释 ；毕竟，刑事法仍应依据包括宪法在内的 （全体）法律 ，而非仅依据刑法（规定）。仅从构成要件（规定）来看，姑且将之称为构成要件适用范围 限缩或构成要件适用范围的限缩调整。
6
构成要件适用范围的
扩张调整
构成要件适用范围限缩有利于被告，自难谓其有违罪刑法定主义 ，亦避免尔后的构成要件适用陷于恐难适用 ，且其实质上仍具有成文基础，自无太大问题。然而，有限缩自可能有扩张 ，但构成要件适用范围扩张 ，仍受到罪刑法定主义的限制，不得不利于被告而行之。也就是说，构成要件适用范围扩张还是得在构成要件解释的基础上，进行扩张而为构成要件适用范围调整。
在罪刑法定主义的限制下，唯一能想象者，大概就是依举轻以明重的法理加以构成要件适用范围扩张 ；在形式上，其虽属最大文义范围的逾越 ，但实质上，其仍属既有构成要件固有的适用范围 ；亦即，有扩张之名，并无扩张之实。但整体说来，不经由立法程序的构成要件适用范围扩张 ，其范围是极其有限的。
结 论
在构成要件解释论和构成要件适用论之间，应存在着构成要件适用范围认识论。
不要把构成要件适用范围认识和构成要件适用混为一谈。
在尊重罪刑法定主义下，以构成要件解释之名掩饰其不当的司法造法或偷渡买办法学，均非所宜。
文/排版：马雪立
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