抵押权若干问题的探讨
【作者】 王利明 【作者单位】 中国人民大学
【分类】 物权 【期刊年份】 2000年
【期号】 11 【页码】 22
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1125462
我国担保法颁布以后，抵押制度在法律上得到极大的完善，抵押作为交易中经常采用的担保方式，在实践中对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，预防和减少不必要的交易风险，发挥了具有十分重要的作用。但随着我国市场经济的发展，以及我国审判实践经验的不断丰富，担保法所规定的抵押制度也需要进一步完善。本文拟就此谈几点粗浅的意见。
一、抵押当事人能否自行约定抵押期限
我国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”，对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。
一种观点认为，抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的，因为尽管抵押权为物权，但抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主、自愿，如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并不禁止当事人自行约定抵押期限，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。[1]也有学者根据我国《担保法》第25条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”认为，既然法律允许保证合同的当事人可以而且应当设立保证期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点认为，抵押合同是附属于主债务合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，而主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。"也有人认为，如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。
我认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。其实，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。[3]最后，当事人在抵押合同中约定的抵押期限并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期限的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。
一般来说，当事人设定抵押期限可以在合同中予以约定，并且应当明确记载于抵押权登记文件。在实践中当事人往往会以不同的方式设定抵押期限，明确这些不同设定方式的法律效力，不仅具有积极的司法实践意义，而且体现了不同的物权立法理论构架，极有讨论的必要性。抵押期限的设定主要表现为以下三种情况：一是抵押人和抵押权人仅仅在抵押合同约定了抵押期限。当然，当事人在合同中约定抵押期限的方式可以有多种多样，如明确规定从主合同成立以后一段时间内抵押有效，或明确规定抵押期限半年等等，这并不影响约定的效力。二是当事人仅仅在抵押登记的文件中记载了抵押权的存续期限，如在登记中载明抵押权自登记之日起1年内有效。三是当事人不仅在合同中约定了抵押期限，而且在登记文件中予以载明。
我认为，当事人在合同中对抵押期限的约定和登记文件中对抵押期限的记载，两种行为的性质是有区别的，具有不同的法律后果。当事人在合同中约定抵押期限，这种期限的约定是否能够直接限制抵押权的存续期限，这种对抵押权期限的限制是能否对第三人产生法律效力，是一个值得研究的问题。我认为，当事人关于抵押期限的约定只有通过登记对外公示，使第三人所知道抵押物负担的情况，才能够对第三人产生法律效力。如果没有进行登记，则当事人关于抵押权期限的约定不能对第三人产生法律效力。因为期限的限制与抵押权的设立一样，都必须通过登记才符合法律关于抵押权设立的要求，当事人通过协议而设立抵押权，不能够对抗第三人，甚至根本就不能设立抵押权。同样，当事人通过协议规定抵押权存在的期限也必须通过登记才能对第三人产生效力，如果允许当事人可以以关于期限的约定直接对第三人产生效力，实际上意味着当事人可以不经过登记而自由地设立抵押权，这与我国现行立法并不符合。
当事人在合同中约定的抵押期限在绝大多数情况下，可能并不会涉及到第三人的利益，但是当事人设定的期限也可能会损害第三人的利益，因为如果允许当事人自由约定抵押期限，那么当事人可以约定较长的期限，也可以约定较短的期限，从实际来看，绝大多数的抵押期限的约定都是较短的，因为如果抵押期限较长，抵押人就不会同意订立抵押期限，而抵押人之所以要求订立抵押目的在于限制甚至可以免除其担保责任，所以抵押期限大都订立较短，有的甚至规定在主债权生效以后两三天之内就必须行使抵押权，否则抵押权将发生消灭，这种期限的约定对于抵押权人极为不利。因为期限过短实际上将会剥夺抵押权人的抵押权，抵押权人可能在来不及行使抵押权的情况下，抵押权就发生消灭。尤其是这种过短的期限的约定如果能够对抗第三人，将会对债务人的其他债权人极为不利。例如，甲向乙借款100万，以丁的房产设立了抵押，甲又向丙借款100万，丙因为在知道甲拥有一个价值100万的小型企业，因此未要求甲提供抵押。丙并不知道抵押合同中约定的期限仅为主债权生效后的一天，在主债权到期以后，乙因为来不及行使抵押权而只能要求甲以其企业的财产清偿债务，这样丙会因此而受到损害。对于丙来说，他并不知道抵押权存在着期限的限制，相反，根据担保法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”，丙只能相信登记中没有关于期限的记载，因此抵押权是从属于主债权的，主债权何时得到清偿，抵押权才何时发生消灭，如果主债权人还没有得到清偿，抵押权就被消灭，就有违抵押权设立的目的。
还需要指出的是，如果允许抵押当事人自行设立抵押期限，不经过登记便可以发生效力，那么当事人有可能会恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，因为如果当事人需要设定抵押权，便可以不提出期限问题，如果当事人不需要抵押权，便可以极短的期限已经设定为由，否定抵押权的存在。这样一来会使抵押权的登记毫无意义，抵押权的公示作用也大大降低。
我们认为，当事人可以约定抵押期限，如果不涉及到第三人，即使期限的约定没有登记，也可以在当事人之间生效。但当事人约定的期限必须在登记中明确记载，才能产生公示的效力，并能对抗第三人。如果登记机关在登记时所发给的抵押许可证上抵押期限与抵押合同所约定的期限不符合，原则上也不宜认定为无效，相反应当以登记记载的期限为准。只要当事人在登记中明确记载了抵押期限，那么该期限就应当认为是抵押权的存续期限，对于抵押权人来说，如果期限规定过短，表明其自愿接受了抵押权在期限方面的限制，以及由此种限制而产生的不利益。对于第三人来说，因为约定的期限已经登记，所以第三人应当知道期限对抵押权的限制，这种期限的限制有可能会促使债务人的其他债权人在与债务人发生交易时，认真考虑放债的条件等问题。
如果当事人在合同中并没有约定抵押期限，也未在登记薄上记载抵押期限，或者当事人约定的期限被宣告无效，在此情况下，不意味着抵押权能够永恒存在。我认为，对这些情况应当直接适用法律关于抵押期限的规定，这就需要在法律上直接规定抵押期限。
关于法定的抵押期限是否可以适用担保法关于保证期限的规定？我认为抵押在性质上也不同于保证。保证人应当以自己的全部财产作为债权的担保，而不是仅以自己某项特定的财产作为清偿债务的担保，而抵押则是以特定的抵押物作为担保，由于保证人财产的不确定性。保证人用来担保清偿的财产也可能处于不确定的状态，即保证人的财产是经常变化的[4]，例如保证人可能因为经营状况良好而取得更多的财产使其更有能力清偿所担保的债务，保证人也可能因经营不善而使其财产减少，由于保证人的财产处于一种变化状态，所以法律要求债权人即时行使权利。同时从保证人的利益考虑也要有保证期限的限制，因为作为被担保的主债务人本身的情况也是在不断变化的，主债务人在一定期限内可能具有清偿债务的能力，而经过一定期限内可能不具有这种能力，主债务人有可能被多个债权人起诉，财产被查封，所以如果不规定担保期限的话，保证人的利益不能维护。抵押的情况不同，由于抵押物是特定的，所以不管抵押人或者是债务人的财产发生变化，都不会影响抵押权人对抵押物所主张的权利。因此，法律上规定保证期限是为了督促债权人即时行使权利以及维护保证人的利益，但是在抵押的情况下，法律不可能要求抵押权人在主债务到期以后半年内迅速行使抵押权，抵押权人不在短期内行使权利，也不会根本损害抵押权人的利益。我认为法律关于保证的期限不适用于抵押。
关于法定抵押期限问题，《日本民法典》第167条规定，“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭”。该条规定实际上是适用于抵押权的。我国台湾民法典第880条“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”比较上述两种做法，我认为，首先必须确定如果主债权存在，抵押权仍然存在。如果当事人没有约定抵押期限，则抵押权必须附随于主债权，而不得在主债权之前发生消灭，抵押人也不得被免除担保责任。其次，在主债权因时效届满若干年后消灭，是一种比较合理的规定。因为它符合抵押权的从属性，也强调了抵押权的担保作用，当然关于该期限是否限定在5年，则是一个需要探讨的问题。
二、关于抵押物的价值是否必须超过被担保的债权的价值
我国担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”据此，当事人在设定抵押时，抵押物的价值只能高于或者等于其所担保的债权的数额。该条的规定，第一次从法律上确认了当事人可以在同一物之上设定数个抵押，这无疑是正确的，但该条确要求当事人在设定抵押时，抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的价值，则在法律上引起了不少争议。
一种极端的理解甚至认为，该规定是一种强行性的规定，如果当事人在设定抵押时，抵押物的价值低于债权的数额，将有可能导致该抵押合同的无效。例如，甲公司于1995年8月1日向某银行贷款5000万元，期限3年。期限届满时，由于甲公司刚刚上马了新项目，暂时无力还款，请求银行延长还款期限。银行要求甲公司必须提供抵押，才可能延长还款期限。甲公司以其所有的一幢建筑物向银行抵押，但是该建筑物经过评估，价值为4500万元。银行提出根据《担保法》第35条的规定，该公司必须增加抵押物以补充500万元的差额，否则，银行不能与该公司签订抵押合同，即使签订了该合同，也有可能被宣告无效。从审判实践来看，确实存在着因为抵押物的价值低于被担保债权的价值而被宣告无效的情况，我认为这种理解和做法是不妥当的。
我们首先需要指出的是，《担保法》第35条的规定是一种倡导性的和建议性的，而并不是一种强行性的规范，不能认为违反该规定就导致抵押无效。债权人和抵押人订立抵押合同时，债权人愿意以低于债权数额的担保物来保障自己的债权在将来得到实现，这完全是债权人的权利。因为债权人作出此种决定，可能基于多方面的考虑，一般来说可能包括三个方面的考虑：一是对债务人的考虑，债权人可能认为债务人具有足够的资产清偿债务，或者具有部分清偿债务的能力，因此，即使抵押物的价值小于被担保的债权，债权人也认为不会妨碍债权的实现。二是对其他担保的考虑。在主债务设定时，债务人也可能向债权人提供其他的担保，或者请第三人向债权人提供保证，既然存在其他担保，债权人便不一定要求抵押物的价值必须大于被担保的债权。三是基于对主债务的考虑，例如当事人将抵押物的价值与放债条件联系在一起，如果抵押物价值较低，债权人就可能会提高放债的条件，这也是一种等价交换。所以，债权人愿意接受多大价值的担保物来保障自己的债权，这完全是债权人选择的自由，这种选择也不影响国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，法律上没有必要作出干预。
要求抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的价值，并不符合担保法保障债权的目的，我认为担保法的重要目的在于保障债权。我国担保法第1条规定，担保法的目的是“为促进资金融通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”，然而如何才能促进资金融通，保障债权的实现呢？这就需要鼓励当事人设立更多的担保。因为设立更多的担保，不仅使债权的实现更有保障，而且由于信用基础较好，可以使举债和融资更容易，尤其是在我国目前信用较差、违约和欺诈比较严重的情况下，鼓励担保具有十分重要的意义。担保越多、债权越安全。所以担保法的重要目的之一应当是鼓励担保。从鼓励担保的目的出发，担保法应当尽量减少对担保设定不必要的限制，而不是设立重重的障碍。假如要求抵押物的价值必须大于抵押所担保的价值，这确实给抵押设立确立了不合理的限制，使当事人设立担保变得十分困难，从而给交易也造成了障碍。
要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保的价值，在理论上依据的是，只有抵押物的价值等于或者超过被担保的价值的情况下，被担保的债权才能够受到足够的清偿。如果低于被担保的价值，债权就不能够得到完全的实现，所以要求抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，实质上是为了保障债权。诚然，抵押物的价值大于被担保的债权，固然有利于保障债权，因为如果抵押物的价值较高，在抵押权实现时大于或等于被担保的债权价值，债权人的债权必然能够实现。然而如果在抵押权设定时，抵押物的价值小于被担保的债权，是否必然不能保障债权呢？事实上并非如此。因为一方面，在设定抵押以后，以抵押物价值清偿债权只是一种可能性，如果债务到期以后，债务人已经履行了债务，抵押权人就没有必要实行其抵押权，抵押物的价值也就没有必要用来清偿债务。[5]可见在设立抵押时，如果抵押物的价值小于被担保的债权价值，在债务人主动清偿或者债务人履行了部分债务的情况下，抵押权人不必行使抵押权或者只需要针对未履行的部分就抵押物的价值受偿，所以抵押物的价值也不必要全部用来清偿债务。这样，即使抵押物的价值小于被担保债权，也能够保障债权。另一方面，抵押物的价值本身是不断变化的，在抵押权设立时，抵押物的价值较小，但也可能因为市场行情的变化使抵押物的价值在抵押权实现时升值，因此，抵押权在设立时其价值低于所担保的债权的价值未必就会使债权不能实现。更何况，债权本身是债权人可以自由处分的财产，债权人自愿放弃将来可以获得的某些利益，或者说自愿承担债权不能清偿的风险，这也属于债权人处分权的范畴，法律没有必要进行干涉。不要说债权人可以自愿接受债务人以较低价值的抵押物作为担保，债权人甚至完全可以放弃提供担保的要求，或者在设定了抵押以后放弃优先受偿权、不以抵押物的价值受偿，此种处分只要不损害国家和第三人的利益，法律没有必要进行干涉。所以，认为抵押的价值必须大于被担保的债权才能保障债权，是不能成立的。事实上，债权人都是合理的经济人，其从事民事行为都是为了追求自己利益的最大化，债权人在与抵押人设立担保的过程中，都是会充分考虑自己的利益的，他愿意接受较低的抵押物的价值，也是从自身利益考虑作出的决定，这完全是一种正当的行使权利的表现。在这一点上，应当完全尊重债权人的决定，法律不必作出干预。如果认为《担保法》第35条的规定是一种强行性的规范、违反该规定将导致抵押无效，显然干预了债权人所享有的必要的自由。如果抵押物价值必须高于担保的债权债务，从表面上看，是充分考虑债权人的利益，实质上是不合理地限制了债权人的利益，同时也是对抵押人和抵押权人在订立抵押合同中，所应当享有的合同自由施加了不必要的限制。
我们认为，保障债权的措施不应当是给抵押人强加过重的负担，而应当通过鼓励担保的措施来保障债权。事实上，如果对抵押的条件规定得过于苛刻，甚至不管抵押当事人是否愿意都必须符合法定的苛刻的条件，才能设定抵押，则许多抵押根本就不可能设立，这样债权将因为没有担保而缺乏保障。相反，如果放宽抵押设立的条件，只要当事人愿意，无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押，将可以促成更多的抵押的成立。由于有抵押所保障的债权显然要比没有抵押所保障的债权要安全，因此只有鼓励担保，而不是限制担保，才更有利于保障债权。从我国现实情况来看，由于我国目前信用基础较差，交易秩序尚未真正形成，银行等信用机构都要求债务人在借贷时提供必要的担保。债务人寻找担保人本身就比较困难。而《担保法》35条规定，使抵押人提供抵押物上变得更为困难，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。[6]
要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保的价值，在实际的操作中也存在一定的问题。一方面，要求抵押物的价值必须高于被担保的债权数额，实际上是要求了在设定任何抵押时都必须对抵押物进行评估。显然，这在目前是不可能作到的，尤其是在民间的借贷中一方向另一方提供抵押需要专门的评估人员进行评估，即使能够请人评估，当事人也不愿意承担这笔评估费用。另一方面，由于市场行情的变化，抵押物的价值不断下降，抵押物设立时的价值即使高于债权的数额，但是在抵押物拍卖时，可能会低于被担保债权数额，在这种情况下也不可能要求债务人提供其他的抵押物。根据抵押权的不可分性，抵押权设定后，抵押物价格的升降，原则上不产生抵押人减增抵押物价值的权利义务，即价格上涨时，没有权利处分抵押物的逾价价值，价格下降时，抵押人也没有义务补充其不足价值。[7]抵押权的不可分性也决定了设定抵押时，不必要求抵押人提供的财产价值与其担保的债权的数额相当。
应当看到，许多国有银行在借款时，依据有关规定必须要求债务人提供抵押，由于现有的国有银行的管理存在着一些缺陷，一些工作人员违规操作，不认真审查贷款条件以及担保的条件，对抵押物的价值也不做了解，或者在大额贷款时接受了较低的抵押物做担保，这就最终会损害国家的利益。据此，一些人认为，《担保法》第35条的规定有利于防止在金融机构国有资产的流失。我认为这种理解也是片面的。首先《担保法》第35条不是仅仅针对银行的贷款规定的，而是针对所有债权债务中的抵押规定的，不能将银行贷款关系中的规则作为普遍的规则在担保法中确立下来。解决国有银行违规借款中的国有资产流失问题，不能通过规定担保物的价值必须高于债权数额来得到解决，而是要通过建立健全国有银行本身的贷款制度得到实现。更何况，银行接受价值较低的抵押物，未必会造成国有资产的流失。因为银行完全可以要求提供另外的担保，如要求其担保保证、质押等，也可以提高放贷的条件等等。因此，也未必会损害银行的利益。
总之，我认为，债权人是否接受抵押人的抵押担保，并不完全取决于抵押人提供的财产价值是否与其债权的数额相当，即使债权人优先考虑抵押物的价值是否与其债权相当，亦属债权人的主观判断问题，法律没有预先规定之必要。[8]所以，为了担保一定数额的债权，我国担保法应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押。
最后需要指出的是，《担保法》第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。该规定的表述也存在着值得商榷之处。因为抵押人以自己的责任财产作为债权的担保，所以第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”则没有严格区分人的担保和物的担保。
三、关于同一财产上设立数个抵押权的效力
各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押，所谓多重抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人设定抵押，致使该抵押物上存在着多个抵押权。[9]多重抵押与一物一权主义也是不矛盾的，因为按照一物一权原则，不得在同一物之上设定多重的所有，但是在同一物之上，可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权，不仅使抵押物的价值得到充分的利用，而且也为融资开辟了更为广阔的渠道。因为重复抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时也会因为一项抵押物设立多项抵押从而开辟了融资渠道，同时也强化了债权的效力。由于登记制度可以将多重抵押予以公示，而且法律确定了多重抵押权行使的规则，从而避免了多重抵押所发生的冲突和纠纷。从搞活经济以及充分利用抵押物的价值考虑，法律不仅不应禁止多重抵押，而且应当鼓励当事人设立多重抵押，但是法律不应当允许甚至鼓励当事人设立相互冲突和矛盾的多重抵押权。
允许多重抵押的原因是因为抵押权本质是一种价值权，而抵押物的价值本身是可以分割的，谢在全先生指出，“投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值，得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权。”[10]所以，权利人所支配的是抵押物的价值，抵押物价值的大小直接影响抵押权的实现。在以抵押物的价值设定多重抵押的可行性在于，由于抵押物的价值本身是可以分割的，从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。如果其价值明显大于已担保的债权，则仍可在其上再次设定抵押权，这并不会损害各个债权人的利益。相反，如果债权人认为抵押物价值较大，在已经设定一个抵押权以后，完全有足够的剩余的价值为第二个债权提供担保，这完全有利于保障第二个债权，至于一项财产上能够设定几个抵押权，每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时的抵押物价值总额来确定。[11]如果抵押物的价值较低，在设定一个抵押权以后，根本不能设定第二个抵押权，但债权人自愿接受多重抵押也是符合其意志和利益的。
由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示，所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在。从抵押权的价值以及先前抵押物所担保的债权数额来考虑，如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值留下，那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果确实在先前的抵押权实现以后并没有剩余价值留下，则也是他自愿接受的后果，从而不会损害其利益。更何况，抵押物的价值随着市场行情的变化也会发生变化，例如已经抵押的房产，可能升值，也可能会贬值，所以抵押设定的价值未必等同低押权设定时的价值，而且各个抵押权人对抵押物价值的估计也各不相同。正是因为这一原因，我认为《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”此处提出“不得超出其余额部分”是没有必要的。即使在设定抵押时，抵押物的价值不能设定多重抵押，但第二个抵押权人自愿接受，法律不必作出干涉。
然而，允许多重抵押只是从一物的价值分割形态上所设立的部分抵押，但并不意味着当事人可以就同一物之上随意设定抵押，多重抵押首先应当受到一物一权规则的限制，这就是说，在设立多重抵押时，一个抵押人可以以其抵押物为他人设定多个抵押，而不能由多个人对同一抵押物设定多重抵押，更不得在一个抵押物之上设立多重的所有，并由多个所有人设立多重抵押。否则，不仅会违反一物一权原则，而且也会造成经济秩序的混乱。目前，地产开发市场中出现的一种混乱现象，就是对同一物由不同的人设立多重抵押，形成了一种物权的冲突和矛盾。例如，某些房地产开发商在获得土地使用权以后，对该块土地设定抵押，从而在银行能够获取贷款，在楼房开始兴建以后，便开始出售期房，而期房的买受人又以其期房作抵押在银行贷款买房，在楼房兴建过程中，开发商又以在建工程作抵押向银行贷款，在楼房盖成以后，开发商将整个大楼登记在自己的名下，并以该楼房的所有者的身份将整个大楼作抵押，从而在银行进一步贷款。这些抵押严格地说并不是对抵押物的价值进行分割，而且并在此基础上所设定的多重抵押，而是对同一物形成了多重的所有权，或者对同一物由多个人分别抵押，导致了多重所有权、多人抵押的矛盾。具体分析如下：
第一，土地使用权实际是房屋的基地，和房屋所有权是不可分割的。依据我国法律规定，土地抵押，房屋也要随着抵押，所以除非在以在建工程或者房屋抵押的时候，如果开发商在出售房屋时便已经明确向房屋的买受人告知土地之上已经设置了抵押，但房屋的买受人仍然自愿购买房屋，则意味着其已经自愿承担了在将来因为抵押权人实现抵押权而使其房屋所有权不能实现的后果。如果开发商在出售房屋时便没有向房屋的买受人告知土地之上已经设置了抵押的情况，则在出售房屋时，应当解除各种抵押，否则应当向买受人承担权利瑕疵担保责任。
第二，当房地产开发商已经开始出售期房时，便不得再将整个房屋作抵押，因为开发商出售期房，实际上将整个房屋的各个部分分别出让给他人，此种处分行为与将房屋抵押的处分行为是相互矛盾的。因为如果要将房屋抵押，就必须要享有房屋的所有权，如果要出售房屋，就意味着要放弃房屋的所有权，因此不得将房屋继续抵押。如果要出售期房，无论出售多少，开发商已经对整个房屋并不享有所有权，他只能对将来尚未出售的部分享有专有使用权以及共有权，如果在期房出售以后，以整个大楼作抵押，实际上是以他人的财产作抵押。当然，如果开发商以并没有出售的部分房屋设置抵押，则该项抵押是能够成立的。
第三，当开发商将土地使用权抵押给他人以后，实际上已经影响到期房的买受人以期房作抵押的权利，因为房屋在建成以后，各个买受人以其购买的房屋享有专有权，而专有部分与地基又是不可分割的，专有部分的所有权应当根据整个大楼的比例而享有对整个基地的权利，所以基地的价值应当分配到整座楼房的每一部分之中。如果开发商将土地使用权抵押以后，买受人又将期房抵押给银行时，必须向银行告知土地已经被抵押的情况，如果银行自愿接受该期房的抵押，则将来在抵押权实现时，银行应当承担一种其抵押权不能实现或者不能完全实现的风险。如果没有向银行告知上述情况，则因此造成的损失，开发商应当负赔偿责任。而土地使用权的抵押权人不能以其抵押设立在先而主张优先于建筑物的抵押权人的权利。
第四，关于在建物的抵押。所谓在建物，是指正在建设的工程和物，如正在建设的大楼、正在修建的公路等。在建物从初时固有的形态上看，不具有完整意义上的物质形态。有人认为，在建物虽然不具有完整物质形态，但可以作为贷款抵押物的有体物。[12]关于在建的房屋能否抵押，在学说不无争论，有人认为如果不允许在建房屋作抵押，限制融资的渠道，妨碍房地产开发。我认为这一观点并不妥当。诚然，已经建成的房屋即使没有登记，已经成为某种经营场所，具有独立的经济价值，可以成为独立的交易客体，就应该依照地上建筑物本质上为土地使用权的构成部分的原则。[13]可以将其视为土地之上的房屋。但一般来说，在建房屋因为不具有独立的实用价值，不能成为独立的交易客体，所以只能将在建房屋视为动产而不能单独进行抵押，所以在建工程作抵押是不妥当的。如果以在建房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能够建成。更何况当事人在融资借款以后，其获得的借款未必用于在建的房屋，所以我个人不赞成以在建的房屋设立抵押。
我认为，解决目前地产开发市场中抵押混乱的现象，关键在于完善土地使用权和房屋使用权抵押关系规则，建立健全抵押登记公示制度、严格执行一物一权的原则，建立在建工程的抵押制度，把土地使用权登记与房屋所有权、使用权登记统一于同一机关管理，为当事人查阅提供方便等。
总之，抵押人可以在对抵押物的价值进行分割或者合理期待的基础上，在一物之上设定多重抵押，但是不得以他人的财产进行抵押，否则该项抵押应当被宣告无效。
四、关于抵押物转让效力的限制
抵押物让与，是指在抵押设定以后，抵押人将抵押物的所有权让与给第三人。[14]在抵押权设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，也保留对抵押物的最终处分权，但是在抵押期间，这种最终处分权是否应当受到限制，应当受到何种限制，存在不同的观点。在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。[15]显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
从上述规定可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。
问题在于，在法律上对抵押人享有的处分抵押标的物的权利，应当做出何种限制？从我国《担保法》第49条来看，法律之所以允许抵押人可以转让抵押物，是基于三个方面的考虑：其一，是要求抵押人在转让抵押物前，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；其二，是如果转让抵押物的价款明显低于抵押物的价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；其三，是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
我认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[16]具体分析如下：
第一，关于抵押人转让抵押物时的通知义务。若抵押人未向抵押权人做出通知而将抵押物进行转让，依我国《担保法》第49条规定，应当宣告无效。有一种观点认为，此处所说的无效是一种相对的无效，即抵押权人在撤销抵押合同之前，此项合同应为效力未定的合同，唯抵押权人可以行使撤销权，抵押权人不行使这一权利时，抵押物转让合同应为有效。[17]我认为，规定抵押人转让抵押物时应当负有通知义务，对强化抵押权的保护是必要的，但是《担保法》第49条所设定的告知义务并不应当成为转让合同生效的条件。因为一方面，告知义务本身并不是要取得抵押权人的同意，即使抵押人提前告知，抵押权人也无权阻止抵押人转让抵押物。另一方面，告知只是履行抵押合同中的附随义务，它不应当影响到转让合同的效力，至于在告知以后，抵押权人有权要求抵押人提供另外的担保以及以价款清偿债务等，也与转让合同的效力没有必然的联系。事实上，法律要求抵押人在转让抵押物时，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，其目的在于方便抵押权人对抵押物行使追及权，无论抵押物流转到何人之手，抵押权人都有权利行使抵押权，以拍卖抵押物的价值优先受偿。同时告知受让人转让物已经抵押可以补充登记公示。
第二，关于抵押权人可以要求抵押人提供相应担保的问题。根据《担保法》第9条第2款的规定，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物”。我认为这一规定并不妥当。抵押人转让抵押物很难充分考虑到抵押权人的利益，如果抵押人转让的价款过低，又不能另外提供财产作为担保，抵押权人能否请求转让合同无效呢？如果抵押权人有权请求转让合同无效，那么他是以抵押人不能提供另外的财产作为担保为由而要求确认无效？还是以抵押人侵害了其抵押权为理由，要求确认其无效？显然，由于抵押人的转让行为本身是符合法律规定的，不能说转让行为侵害了抵押权人的抵押权，而只能说抵押人未能提供另的财产作为担保，从而损害了抵押权人的利益，而要求确认合同无效。但是从合同上来看，以此作为理由而要求确认合同无效的理由并不充足。因为他本身并不是合同生效的前提条件，而只是抵押人事后所从事的行为。严格地说，抵押人不提供相应的担保，是抵押人在转让抵押物以后事后从事的行为，抵押权人只能针对该行为而提出请求，要求抵押人提供相应的担保，但不能以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效，既然抵押人在转让抵押物时不需要征求抵押权人的同意，因此其转让抵押物时，抵押权人无权阻止，那么，在转让以后以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效，也为时已晚。
如果抵押人在转让抵押物以后，受让人已经取得抵押物的所有权，并且已经登记办理了过户手续，但由于抵押人未向抵押权人提供另外的财产做担保，则抵押权人可以请求确认该转让行为无效，已经转移和交付的所有权将恢复原状，受让人负有返还的义务，这对受让人也未必是公平的。因为如果转让合同的效力以及受让人能否取得所有权，都取决于抵押人的转让后是否提供另外的财产做担保，这实际上是由作为转让人的抵押人单方面来决定是否使该转让行为生效，受让人完全处于一种被动的状态。假如受让人支付了合理的对价，在转让中并没有过错，而因为抵押人没有向抵押权人提供另外的担保或以价款提前清偿债务，而导致转让合同无效，抵押人没有足够的财产赔偿损失，受让人将会蒙受不必要的损失。事实上，虽然抵押物转移，所有权的主体变更了，但是抵押物本身还是存在的，抵押权也没有变化，抵押权没有受到侵害，也就没有理由要求抵押人另外提供担保。
第三，关于抵押权人有权要求抵押人提前清偿所担保的债权。有观点认为，允许抵押人可以在不经过抵押权人的同意的情况下转让抵押物，是因为抵押人转让抵押物时可以获得一定的价款，对这些价款可以实行物上代位。我认为此种情况不是物上代位，而是提前实现抵押权的规定。因为抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债务人未履行债务方可行使，此期间的期限利益归于抵押人，就抵押人而言，他当然有权放弃期限利益而提前实现对方之抵押权，从而提前清偿债务，而法律要求提前清偿债务，不仅不属于物上代位而且也剥夺了抵押人的期限利益。[18]事实上，抵押物的物上代位性是指抵押权合法设立并产生适法效力之后，当抵押物遭到损害，其实物在存在形态上发生变化，或者实物的物理形态不复存在而转移为交换价值，抵押权的效力可以延及于其它形态存在的实物或者交换价值。由于在转让抵押物的情况下，抵押物的存在形态没有任何变化，抵押权也没有遭到损害。所以也就不存在抵押物的物上代位问题，要求债务人以抵押物转让所得的价款提前清偿债务，损害了债务人的期间利益，法律上不应当支持。
综上所述，我认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[19]所谓追及效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利。对于物权的追及效力，学者常常称之为追及权。抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[20]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力，才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。对于受让人来说，因其已经知道其受让的财产已设定抵押，如果转让又未经抵押权人同意，应当承担被抵押权追及的风险。
当然，抵押权人追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人披露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。
在受让人善意取得抵押物的情况下，有一个新问题需要讨论：由于受让人善意取得抵押物，可对抗抵押权人的追及，抵押权人因而丧失抵押权，对该损失应当如何进行补救？我认为只有在这种情况下，法律才能要求债务人另外提供担保或者以转让所得合理价款提前清偿或提存。由于抵押权本身属于物权，而以转让所得合理价款提前清偿或提存针对的是货币形式，另外要求债务人另外提供担保，需要债权人对债务人提出请求，经过双方合意才可能达成新的抵押合同。然而事后抵押人与抵押权人达成合意的可能性是极小的，这就会大大降低对主债权的保障作用。如果不能达成新的抵押合同，或者抵押人拒绝以所得价款提前清偿或者提存，法律不能像对待抵押物那样，不需要得到抵押人或债务人的同意，就可以径直拍卖抵押物并以所得价款优先清偿所担保的债权。为了弥补上述不足，在此情况下，法律是否可以考虑采取强制保证措施，如果抵押物是由债务人提供的，则债务人应当承担法定保证责任。在抵押物是由第三人提供的情况下，如果债权人要求以所得价款提前清偿、提存或者提供新担保的请求遭到拒绝，该第三人可以成为债权人的法定保证人，与债务人承担连带责任，以其全部责任财产担保该债权。
五、抵押权实现的顺序
同一物之上可以设立多重抵押权，由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题，抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押，各个抵押权人要行使权利，则存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利在学说上也称为“次序权”。[21]
这就有两个问题需要讨论，其一，虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权。
就第一个问题而言，由于我们允许在同一个物之上设立若干个抵押权，而且这些抵押权所担保债权的数额总和有可能超过了抵押物的价值。在这种情况下，如果后设定的抵押权所担保的债权先于在前设定的抵押权所担保债权履行期届满，需要以拍卖或者变卖抵押物所得来清偿的话，就存在如何保障在先抵押权的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押物的所得优先清偿了设定在后的抵押权，则可能导致拍卖或者变卖抵押物的所得所剩无几难以满足先设定的抵押权，在事实上否定了设定在先的抵押权人的次序权。例如，甲向乙借款500万，以其价值1000万的房屋作抵押，于1998年5月1日登记，所担保的债权于1999年11月1日到期。然后，甲又向丙借款500万，也以该房屋作抵押，于1998年7月1日登记，所担保的债权于1999年7月1日到期。1999年7月2日，后一个债务到期，甲未清偿债务，应当是丙还是乙优先实现抵押权？
有观点认为，可以允许以后设定的抵押权所对应的抵押物价值清偿后设定的抵押权所担保的债权。如由丙优先满足其500万元的债权，然后，由乙在债务到期后实现其抵押权。我认为，此种做法在抵押物的交换价值能够清偿多个债权人的债权的情况下是可以的，但是如果抵押物的交换价值不能够清偿多个债权人的债权，或者由于抵押物的价值处于巨大的波动之下，如果首先满足了后设定抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法满足先设定的抵押权所担保的债权。如果法律允许这种清偿方式，则实际上否定了物权的对内优先规则，即在数个抵押权并存的情况下，应当实行“登记在先实现在先”的原则。而事实上是使已到清偿期的债权具有了优先于物权的效力。我认为，解决这个问题应当全面认识次序权的内容，即先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也是优先的。后抵押权人一旦接受后抵押的事实，便要接受这一规则。但是如果必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权，则有可能违反效率原则，因为等待每一个抵押权所担保的债权到期，可能会给第二个抵押权遭受不利益，尤其是在抵押物的价值在不断下降的情况下，继续等待实际上只能造成对当事人利益的损害。所以，我认为在此情况下可以将抵押物拍卖或者变卖，由此获得的价款首先扣除清偿第一个抵押权所担保的债权所需要价款，将该扣除的价款予以提存，等到第一个抵押权所担保的债权到期以后，以该价款清偿；在扣除以后剩余的价款用来清偿第二个债权。
就第二个问题而言，各国立法规定并不完全相同，大致存在着两种立法：
1．顺序固定主义。此种立法认为抵押权设立以后，抵押权的顺序保持不变，顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺序中，保持不变。此种立法最先起源于罗马法，并为德国和瑞士立法所采纳。如《瑞士民法典》第814条第1款规定：“同一土地设定若干顺序不动产担保权的，如一顺序担保权消灭时，其后的不动产担保债权人无请求升位的权利。”
固定主义有两种做法具有代表性，第一，是空白担保位置制度，此种做法为瑞士民法所采纳，它是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权，在先次序的抵押权消灭以后，后次序的抵押权不能请求升进次序，而必须保留空白的担保位置，不动产的所有人可以利用该空白的担保位置，设定另一个新的抵押权，如《瑞士民法典》第814条第2款规定：“优先的不动产担保权受清偿后，得设定另一不动产担保权。”但是《瑞士民法典》允许当事人就抵押权的升位协商，如该法第814条第3款规定，“不动产担保人就升位所做的合意，以已在不动产登记簿上登记的为限，发生物权的效力。”
第二，所有人抵押制度。该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权，这种抵押权被称为所有人抵押权。该立法模式主要为德国法所采纳，主要因为两种情况产生，一是所有人为了担保未来的债权，而在自己的不动产之上预留了一部分价值，设定了属于自己的抵押权。此种抵押权为所有人自始所有，称为原始的所有人抵押。二是基于法定的原因，而产生的所有人抵押，如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因，而产生所有人抵押，也被称为后发的所有人抵押。所有人抵押制度是德国民法上的特有制度，其实质都在于使抵押权可以独立存在，可以发行土地抵押证券或者将土地抵押权作为投资直接纳入流通。德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是向吻合的。就目前多数国家的立法来看，抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性，债权消灭抵押权自然没有了存在的基础，抵押权也不能独立地进入流通。所以德国的所有人抵押制并不具有普遍性和典型性。[22]依据所有人抵押的特征，如果所有人抵押权为先次序抵押权，则在被担保的债权因为清偿而消灭以后，该抵押权仍然存在，而后次序抵押权不得升进。[23]我国台湾地区民法虽然采取抵押权顺序升进原则，但是它例外地承认所有人抵押制度，该所有人抵押仅因为混同所发生。[24]
上述两种作法的主要区别在于，在所有人抵押的情况下，由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭，所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进，即使其实现抵押权以后，其债权不能得到清偿，也只能以普通债权人的身份，与其他债权人平均受偿。而在空白担保位置制度之下，如果空白的担保位置，在没有设定新的抵押权之前，后次序的抵押权是有可能升进的，所以在此情况下，如果将抵押物变卖，在先次序的抵押权人受偿以后，后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权，而可以就剩余 价值受偿，所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。[25]事实上，由于后一次序的抵押权是否可升进，取决于在前一次序的抵押权消灭以后，所空出的价值上是否设置了新的抵押权，因此该做法可以视为折衷主义。
2．顺序升进主义。此种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，这就是说第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序的抵押权升进第一顺序，第三顺序的抵押权则升进第二顺序，依此类推。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。[26]我国《担保法》第35条第3款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的受偿，先登记的优先于后登记的受偿，在前一顺序的抵押权受偿以后，如果有剩余的，则应当由第二顺序的抵押权人受偿 ，依次类推。可见我国立法和司法实践实际上是采纳了顺序升进主义。
上述两种立法例，谁优谁劣，学者众说纷纭。值得注意的是，在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。其主要根据在于：
第一，有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利，因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金，应先由先次序的抵押权人受偿，自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉，并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押权人取得不当利益。[27]同时由于后序抵押权的风险大，可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无，使他在无风险状况下享有高利益，对债务人不公。所以认为应变更升进主义为固定主义。[28]
第二，可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时，应构成所有人抵押，采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押。[29]其理由恰如史尚宽先生所言，于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果。[30]
第三，抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权，虽然因为清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化，则必须实行抵押权顺序固定主义。[31]
我认为，上述观点虽不无道理，但仍然有可以商榷之处。在顺序升进的情况下，后次序的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿，如果因为先次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，而获得完全的或部分的受偿，这很难说是一种不当得利，同时这种做法也不会损害一般债权人的利益。因为，一方面，后次序的抵押权人之所以接受后次序抵押权，也可能是因为其寄希望于先次序的抵押权人会放弃其抵押权，这是一种合理的期待，一旦先次序的抵押权人会放弃其抵押权，其次序升进，并非不当得利。后次序的抵押权的确存在较高的风险，也就是只有在前次序的抵押权消灭以后，抵押物仍然能够有剩余价值的时候，后次序的抵押权才有以抵押物拍卖或者变卖价款受偿的可能。作为这种高风险的代价，后序抵押权所担保的债权条件往往也较苛刻，如高利息、高违约金等。但是，先次序的抵押权人抛弃抵押权，后次序抵押权人以抵押物的价值获得完全和部分受偿，并非不当得利。另一方面，后次序抵押权人自愿接受后次序的抵押，可能是合理期待抵押物价值的升值，不仅使先次序的抵押权人获得受偿，也使后次序的抵押权人获得受偿。也可能是期待先次序的抵押权所担保的债权因为正常清偿、免除债务、混同等原因，导致其不必借助于抵押物而消灭。由此获得的利益，也并非不当得利。在混同的情况下会不会损害抵押物受让人的利益呢？我认为是不会的。例如，甲有一幢价值100万元的房屋，甲以该房屋设定抵押向乙借款50万元，此后甲又向丙借款60万元，并以该房屋设定了后次序的抵押。甲将该房屋转让给乙，则乙既享有抵押权又享有房屋的所有权，导致乙享有的抵押权因为混同而消灭。丙的抵押权将会获得完全的实现。这种做法是否对乙不公平呢？我认为并非如此。因为甲与乙协商转让房屋时，乙通过房屋的登记材料应当知道该房屋之上已经设定了第二个抵押权，乙在考虑是否受让和以何种价格受让该房屋时，自然应当考虑该抵押负担的问题，所以丙最后受让该房屋并承担丙在房屋上设定的抵押权，是乙愿意承担的风险，而且这种风险已经合理地被考虑在房屋价格之中，对双方当事人都是公平合理的。
后次序抵押权人毕竟仍然享有抵押权，具有优先于普遍债权人的地位。他优先于普通债权人以抵押物的价值优先受偿，是完全合理合法的。顺序升进主义是否损害一般债权人的利益，应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。在抵押物之上设定了若干抵押是经过登记公示的，一般债权人完全可以通过查阅登记材料而知晓，后次序抵押可以升进则是由法律明文规定的，所以一般债权人对把抵押物作为一般责任财产偿还其债务，应当具有多大的合理预期是明确的。如果一般债权人认为顺序升进主义情况下，会导致债务人一般责任财产的减少，降低了其债权的保障，那么他也完全可以要求债务人为其提供担保。
最后还要看到，抵押权的顺序升进主义是符合所有权的弹力性原则。因为抵押权的设定曾经对不动产所有权形成一定的限制，一物之上设立数个抵押权，实际上是给不动产的所有权设立了负担，同时也是对所有权的限制，当顺序在先的抵押权消灭以后，所有权的内容基于弹力性而恢复其内容，随之应由顺序在后的抵押权人享有并支配抵押物的价值权，所以顺序升进主义是合理的。[32]
顺序固定主义有利于建立所有人抵押制度，但是该制度本身是否合理也值得探讨。我认为该制度也存在着两个弊端。第一，是使后次序抵押权人难以和抵押人发生交易关系，抵押人在融资借款方面反而会遇到障碍。因为如果抵押权的次序固定，后次序抵押人没有机会升进，就会降低利用抵押权担保的信心，而不愿意接受后次序抵押担保，这对抵押人是不利的。[33]正如谢在全先生所指出的：“所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍，盖不动产所有人欲于设定后次序的抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。”[34]只有在后次序抵押权有升进的可能时，后次序抵押权人才更有可能与抵押人发生交易。使得债权人愿意设立后序抵押权，从而使抵押人易于将已设抵押的抵押物向其他债权人再行抵押，无疑增加了抵押人的融资能力。相反，固定主义不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用，最终也不利于抵押人。第二，所有人抵押也会造成抵押权在实现的时候遇到障碍，因为所有人不能对自己的物申请强制执行，一旦所有人不能主张强制执行的情况下，后次序的抵押权人也会在实现抵押权时遇到障碍。第三，固定主义是以抵押权人所支配的抵押物价值的固定不变为前提，它忽略了抵押物价值的在市场经济条件下，会随着市场的变化而发生变化。如一幢房屋在设定抵押时评估的价值是100万元，但是在抵押权实现时，可能其价值仅仅为50万元，也可能升值为200万元。如果采纳所有人抵押制度，则抵押人将预先就抵押物的若干价值（如价值100万元的房屋中的50万元），作为第一顺序抵押权空位，而剩余的价值为其他债权人设定抵押权，这种预先固定抵押物交换价值的做法，违反了抵押物的交换价值的可变性的现实，并违反抵押权人对抵押物的全部行使权利的抵押权的固有特征。[35]
有观点认为，抵押权顺序固定主义的最大优点在于有利于抵押权的证券化。因为固定主义使抵押权人所支配的价值固定化，从而有利于抵押权以证券的形式出现并发生流转。次序固定表明每一个抵押权人所能够支配的抵押权物的交换价值是固定不变的，抵押权本身具有确定的经济价值，这是有利于抵押权的流通的。而抵押权的证券化使抵押权在形式上取得动产的特征，并可以使抵押权成为一项财产进入交换领域，最大限度地实现抵押权的价值，并可以广泛地开辟投资的渠道，所以它是一项符合现代工商业发展所需要的法律制度。我们认为，抵押权是否可以证券化并不直接接取决于是否采纳了顺序固定主义，在顺序升进的情况下，同样可以实行抵押权的证券化。因为每一个抵押权人所能够支配的抵押物的交换价值在证券上可以是固定不变的，但是在实际中是根本不可能的，抵押物的价值总是要随着市场行情的变化而发生变化。事实上，抵押权能否证券化更多地取决于在物权立法上是否采纳物权行为理论。因为依据物权行为的独立性和无因性，抵押权可以脱离债权而独立存在，只有独立存在的抵押权，才可以比较方便地证券化并进入流通。当然在不承认物权行为理论的物权法体系中，也不是不可以实行抵押权的证券化，只不过该证券的发行、转移都需要以债权为依托罢了。
总之，如果同一标的物上成立多数抵押权，在抵押权实现时，我认为，仍然应当采取顺序升进主席，而不应当采取固定主义。
六、关于抵押权的实现
关于抵押权与普通债权的关系，如果在债务中不履行主债务时，抵押权人不实行抵押权，而要求法院就债务人的一般财产中申请强制执行，此种做法是否妥当在学理上也存在不同的看法。从各国立法来看，主要有两种观点：一是选择主义，根据这一观点，如果主债务人不履行债务，则抵押权可以在实行抵押权与申请执行债务人的一般财产之间进行选择。他既可以要求拍卖、变卖抵押物，就卖得的价值优先受偿，也可以不实行抵押权，而依法申请法院以债务人的其他财产强制执行；二是先行主义，根据这一观点，抵押权人在债务人不履行债务时，应先实行抵押权，如果仍不能使债权获得全部清偿时，才能依法对债务人的其他财产申请强制执行。[36]在我国，有许多学者认为，由于抵押权是抵押权人享有的权利而不是其义务，该项权利可以行使，也可以抛弃，所以抵押权人可以自由抛弃其抵押权，而不应受他人干涉，因此，在主债务人不履行债务的情况下，抵押权人完全可以不实行抵押权，如果抵押权人不行使抵押权，就是放弃了其优先受偿权。他可以以普通债权人身份的就债务人的其他财产申请法院强制执行，债务人不得提出异议。[37]
我认为，选择主义的观点显然是值得商榷的，尤其是要求首先参与债务人的一般责任财产的分配，同时也不放弃就抵押物优先受偿权利的做法是不合适的。其原因在于：
抵押权人所享有的抵押权尽管主要体现的是抵押权人的利益，但抵押权在行使过程中，也会直接关系到他人的利益。例如，在抵押物是由第三人提供的情况下，债务人不能履行到期债务，抵押权人应当首先就抵押物的变价优先受偿，如果抵押权人直接就债务人的财产优先受偿，就会使债务人的其他债权人遭受不利益。因为这些债权的发生之所以没有设立担保，是因为债权人认为债务人的一般责任财产能够清偿债务，特别是第三人已经为其他债权提供了抵押，消除了其疑虑。如果抵押权人放弃了其对第三人提供的抵押物的抵押权，而就债务人的财产请求执行，尽管债务人不会提出异议，但债务人的一般责任财产就可能会不足以清偿债务，债务人的其他债权人就不能得到足够的清偿，从而损害其他债权人的利益。如下图所示，甲因为要向乙、丙、丁借款各100万元，乙要求提供抵押，甲便请戊以其价值100万元的房屋为乙提供抵押，甲自己也有一幢价值200万元的房屋。如果甲在债务到期以后，不履行债务，乙、丙、丁都可以请求甲承担清偿责任，但是如果乙行使抵押权，要求拍卖戊的房屋，并以变卖的价款受偿，则乙不再参与对甲的房屋变卖后价款的分配，这样丙和丁的债权都会实现。假如乙放弃对戊提供的抵押权，而以一般债权人的身份，请求甲清偿债务，甲的价值200万元的房屋将在乙、丙、丁之间分配，三人分别分得66．6万元，丙、丁将分别有33．3万元的债权不能得到清偿。所以丙、丁可以对乙放弃抵押权的行为提出异议。（图略）
即使在债务人自己提供抵押物的情况下，抵押权人也可以因为随意选择行使抵押权或就债务人的一般财产要求强制执行，给债务人的其他债权人造成损害，以下图为例：（图略）
假设乙直接行使抵押权，则可以先就甲提供抵押的房屋优先受偿，在乙以该抵押的房屋优先受偿以后，仍然剩余50万元的债权未予满足，乙可以就甲的200万元的一般财产申请执行，这样乙必须与丙、丁共同就200万的一般财产分配，则乙可以从该200万元一般财产中受偿的数额为：50×（200÷250）＝40万元；丙可以从该200万元一般财产中受偿的数额为：100×（200÷250）＝80万元；丁也可以从该200万元一般财产中受偿的数额：100×（200÷250）＝80万元。
假设乙不直接行使抵押权，而首先就甲的一般财产，即价值200万元的房屋申请强制执行，这样乙首先从该200万元一般财产中受偿的数额为：100×（200÷300）＝66．7万元；丙和丁分别可以从该200万元一般财产中受偿的数额为：100×（200÷300）＝66．7万元。而乙有33．3万元没有受偿，这样乙可以再行使抵押权，从抵押的价值50万元的房屋中受偿。50万元减去33．3万元以后，还剩余16．7万元可以供丙、丁继续受偿，丙丁将各分得8．35万元，加上其先前分别获得的66．7万元。这样丙、丁将分别实际获得75．05万元。与第一种情况相比较，各人实际上少受偿4．95万元。
从上述例子可以看出，如果抵押权人享有选择权，而抵押物的价值较大，债务人的一般财产又不足以清偿全部债务，在此情况下，抵押权人的债权几乎可以获得足够的清偿，而普通债权人却不能够以其债权的比例参与对一般财产的分配。换句话说，普通债权人能否以其债权的比例参与对一般财产的分配，取决于抵押权人是否首先行使其抵押权。由此可见，抵押权自由选择主义实际上破坏了债权人平等主义。尤其是在债务人破产的情况下，如果采取选择主义，对债务人的一般债权人是极为不利的。因为在破产的情况下，抵押权人基于其抵押权对抵押物享有别除权，如果抵押权人可以先对债务人的一般财产申请执行，再不能满足其全部债权时，再对抵押物实行抵押权，那么就意味着抵押权人可以行使别除权，也可以不行使别除权，如果抵押权人不行使别除权，也必须要为其保留别除权。这样一来，破产程序就会遇到很大的障碍，破产清偿还债程序也很难正常进行。
总之，我认为，我国法律不能采取选择主义说，而应当对抵押权人实行抵押权实行限制，这就是说，如果在债务到期以后，抵押权人可以首先实行抵押权，也就是说可以首先拍卖或变卖抵押物，以拍卖或变卖的价值优先受偿，不足的余额再以一般债权人的身份参与对债务人一般责任财产的分配。如果抵押权人不行使抵押权，而要求以债务人的一般财产申请强制执行，只有在债务人提供抵押物的情况下，才能视为抵押权人自愿放弃抵押权，抵押财产之上所存在的负担将会解除，该财产应当作为债务人的一般财产参与分配，如果是第三人提供抵押物，因为抵押权人放弃抵押权将会对一般债权人造成危害，所以一般债权人有权对此提出异议。
另外，如果一般债权人不仅对债务人的一般财产申请强制执行，而且对已经设定抵押的财产申请强制执行，该项请求在法律上是否能够成立？我认为，从法律说债务人是可以对已经设定抵押的财产申请强制执行的，提出该项请求也是可以的，问题在于抵押权人是否明确抛弃了抵押权，如果抵押权人已经抛弃了抵押权，则该抵押财产自然可以作为一般财产参与分配。如果抵押权人并没有明确抛弃抵押权，仅仅只是未及时主张抵押权，不能视为抵押权人已经放弃其抵押权。如果抵押权人没有及时行使抵押权，而该抵押物由抵押人做出了处分，或者由一般债权人受偿，在此情况下，抵押权人有权行使追及权，这正是抵押权物权效力的具体体现。[38]
七、关于动产抵押
所谓动产是指可以移动并且移动后不影响物的价值和效用的财产。从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产进行占有的情况下，将该动产为他人提供抵押。从市场经济发展的需要来看。动产抵押扩大了抵押财产的范围，从而进一步开辟了融资的渠道，同时具有质押所不具备的特点。表现在：一方面，在动产抵押的情况下，由于所有人可以继续占有该物，从而可以继续有效的利用该物。另一方面，由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。但在动产质押的情况下，该物仍然由所有人占有，不仅免除了担保物权人所可能支付的管理费用，同时又充分地发挥了担保物的利用价值。这对于提高对物的利用效率是十分必要的。正是因为动产抵押具有这些作用，因此从长远来看，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。
根据《担保法》第34条的规定，可以实行抵押的动产包括如下几种类型：一是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；二是抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；三是《担保法》第34条规定的“当事人以其他财产抵押”的情况。上述三种情况都表明我国立法承认在不动产抵押之外可以实行动产抵押。因此在我国现行立法中抵押和质押的区分，不能完全以标的是动产还是不动产来区分，而在很大程度上是以是否移转占有以及是否需要登记来区分的。
动产抵押由于物权具有优先性，能够对抗第三人，因此物权必须要公开，从而使第三人知道该物权的存在。因此，物权的设立和移转必须要求当事人完成法定的公示要件，任何当事人都不得仅仅通过其内在的协议而创设某项物权，否则，必然会损害第三人的利益，危害交易的安全。公示要件的完成不仅决定着物权的产生和移转，而且，一定的公示要件也决定着一定的物权性质。就动产的担保而言，如果债务人和第三人希望在以其动产设立担保的同时，进一步保留其对于该动产的利用的权利，或者债权人不愿意对该动产进行占有并保管，则可以对该动产不移转占有，而采用登记的方法，这样就必须设立抵押而不是质押。反之，如果当事人不希望保留其对于该动产的利用的权利，或者债权人愿意对该动产进行占有并保管，则应当对该动产移转占有，而不必采用登记的方法，这样就必须设立抵押而不是质押。所以，动产抵押制度为当事人选择对于物的利用，提供了机会。
采用动产抵押的关键在于建立完备的动产登记制度。关于动产抵押的公示方法的选择问题，我国法律规定对于一些经过登记成立抵押而言，非经登记不能生效，同时对于是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等要求必须登记，但对其他的动产是否必须以登记为准，还是可以采用交付的方式，这是一个值得探讨的问题。我认为采用交付的方式移转占有是质权设立的公示方法，尽管动产与不动产不同的区别表现在，由于动产随人，通过交付而移转占有比较容易，但是如果当事人愿意移转占有，则不是设立抵押，而是设立质押。因为抵押和质押最重要的区别表现在：抵押是不移转占有的，如果当事人不愿意移转动产的占有，则应当设立动产抵押。但是要设立动产抵押，应当办理登记手续。
关于动产抵押登记是否应当有公信力，对此学者看法也不一样。有一种观点认为，我国立法不应当赋予动产抵押权以公信力。因为，动产以占有作出公信的基础，而动产抵押最大特征便是不移转占有，因此第三人无法从占有上辨明抵押权设立的表征，而且登记仅是对抗要件而非成立要件，仅有物权宣示的性质而无物权创设的功能，所以不应当赋予其公信力。[39]我认为，任何公示方法都会产生一定的权利的推定力，而这种权利的推定力是于公信联系在一起的，也就是说基于某种公示方法而推定具有某种权利存在，第三人对此种权利的存在产生依赖。这种依赖应当受到法律的保护，这就是公信原则所包含的内容。例如，应当在登记中记载的抵押物为10台电脑，但误写成10台打印机，第三人误信为10台打印机而与债务人发生交易，此种误信也应当受到保护。所以在动产抵押登记的情况下，同样从抵押登记的事实中可以推定抵押权的存在。而对这种权利的依赖要受到保护。所以在抵押登记的情况下，应当具有一定的公信力，更何况我国法律规定抵押登记为抵押生效要件，而不是对抗要件，即使是法律规定的几种必须登记的动产，其登记的效力也为生效的要件而不是对抗第三人的条件。
当然，我认为，就动产抵押来说，应当采取登记对抗主义而不是生效主义，因为即使当事人没有就动产抵押进行登记，抵押合同在当事人之间已经产生，只要合同的内容合法、意思表示真实，就应当在当事人之间生效。事实上，采纳动产抵押制度，遇到的一个很大障碍便是是否所有的动产都可以登记。《担保法》第34条所规定的“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”，其中的“其他财产”是指可以登记的财产还是指所有的可以抵押的财产，立法没有作出明确的解释。从实际情况来看，不可能对所有的动产进行抵押登记，即使在将来扩大登记的范围，要使所有的动产抵押都能进行登记看来是很困难的。这主要是因为动产的范围相当广泛，特点和外观也很不一样，价值也常常难以确定，要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不甚其烦。[40]所以许多动产设定抵押是非常困难的，那么在当事人没有办理抵押登记的情况下，该动产抵押的效力如何，值得研究。我国《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签定之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此我国许多学者大多认为，在没有办理动产抵押登记的情况下，合同仍然应当在当事人之间发生效力。
关于动产抵押权与法定留置权的关系在法律上经常发生竞合问题，这主要是因为在动产抵押的情况下，由于抵押权不以占有的移转为要件，所以在抵押权设定以后，抵押人继续占有抵押物，那么他又可能把已经设定抵押的财产交给他人搬运、修理等，因不能支付费用而产生留置权。例如甲将其汽车一辆设定抵押给乙，后来因为汽车出现故障，甲将汽车交丙修理，甲欠丙修理费10000元，不能支付，丙将该汽车留置，乙提出该汽车已经设定抵押，他对该汽车享有抵押权，应当优先于留置权受偿，丙认为其享有的留置权应当优先于抵押权受偿。在抵押权和留置权发生冲突的情况下，哪一种物权应当优先在法律上一直存在争议。对此主要存在如下观点：一是先来后到说，即设立在先的担保物权应当优先于设立在后的担保物权；二是实行先后说，即哪一个担保物权实行在前，哪一个享有优先效力；第三留置权优先说，该观点认为留置权是一种法定的担保物权，而抵押是一种约定的担保物权，所以法定的物权应当优先于意定的物权。[41]
我认为，上述观点虽不无道理，但是比较而言第三种观点更合理。根据在于：
第一，留置权是由法律直接规定产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权，严格地说所有的物权都是法定的，物权法定主义也要求物权的产生必须符合法律规定的要件和公示条件，但绝大多数物权都需要当事人订立物权设立和移转的合同才能产生，而在例外的情况下，法律直接规定符合一定的情况便可以直接产生物权，这主要是指留置权等情况。因为它是法律直接规定产生的，所以使留置权具有优先于抵押权的效力也是符合立法者的意图的。
第二，留置权所担保的债权通常是加工承揽、货物运输、仓储保管等合同，在这些合同中，留置权人通常要提供一些劳务服务和材料，尤其应当指出，这些材料和劳务的费用都由留置权人预先支付，例如，在加工承揽合同中，留置权人作为承揽人，其在制作定作物的过程中，需要预付一笔金钱购买原材料，假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利，例如，要求定做人预选支付价款，这样就会不合理地增加交易费用。
第三，留置权人提供的劳务和材料，将使其价值增加到留置物和抵押物之中，这显然是有利于债务人，同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。例如，已经设立抵押的汽车在毁坏以后，如果不进行修理，可能毫无价值，但是在修理以后，即使扣除修理费，也可能还有剩余的价值，在一般情况下，汽车的价值会高于修理的费用，否则所有人不会将汽车送交修理，所以留置权担保债权的发生是为抵押权人和抵押人共同的利益，理应在抵押权人的债权前获得清偿。[42]反过来说，如果不允许留置权人优先行使留置权，留置权人可以将增加的价值除去，使留置物恢复到原有的状态，这反而对抵押权人是不利的。
第四，一般来说，留置权人行使留置权，主要是为了满足修理费、承揽费、运输费等，在拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常也会有剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。相反，如果由抵押权人优先受偿，则抵押权人必然以整个财产的价值清偿债权，留置权人将会一无所得，而考虑到抵押物处于留置权人占有之下，留置权人也不会放弃该留置物而由抵押权人优先受偿，由此也会发生一些不必要的纠纷。
第五，留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险，而抵押权人的风险则是有限的，因为法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，所以其承担的风险是有限的，相比较而言，由于留置权风险成本大于动产抵押权风险成本，为弥补对留置权法律救济之不足，在两者并存时，理应赋予留置权优先地位。[43]
八、一般抵押权与法定抵押权
所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权，一般来说，抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。[44]可见，法定抵押权只适用于例外情况。例如在德国，对建筑承揽合同规定了法定抵押权。根据《德国民法典》第648条规定：建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定做人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。在日本民法中，法律对法定抵押权没有做出专门规定，但日本民法继受法国民法中的优先权建立了先取特权制度，根据这一制度，不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。[45]我国台湾民法在承揽合同中也规定了法定抵押权，根据台湾民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。我国《合同法》也借鉴了上述立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。
承揽人的法定抵押权仅适用于工程竣工以后，而发包人未支付工程款的情况。这就是说，在建筑工程合同中，发包人在工程建设完成之后，对竣工验收的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。而承包人一旦收到工程价款即不得再继续占有该工程，而应当将该工程立即交付给发包人，发包人也应当接受该工程。在发包人不按期支付价款的情况下，承包人尚不能立即将工程折价或申请拍卖，而应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果发包人已经支付了价款，则承包人便不得再行使法定抵押权。当然，由于发包人逾期支付价款，承包人也可以请求其承担违约责任，如支付违约金、支付逾期利息等，但无论如何不得直接行使法定抵押权。
由此可见，我国《合同法》规定的法定抵押权只限于建筑工程承包，而并不适用建筑工程承包以外的承揽关系。所以如果承揽人在从事一般的加工承揽合同中，因为定做人逾期不支付价款，承揽人不得享有法定抵押权。当然，有些学者对此提出了批评，因为在一般承揽中，“承揽人的劳动价值并不比不动产的加工等承揽小，而且往往要更大一些。况且，在承揽工作中，承揽人常常要提供一些原材料，但承揽人在定做人不支付报酬时，却不能行使抵押权，这对承揽人明显不公。”[46]这一观点不无道理，但是应当看到，由于承揽合同范围较为广泛，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有抵押权，则抵押权的范围就未免过于宽泛，更何况在一般承揽合同中，如果定做人不支付价款，承揽人可以享有留置权。根据我国《担保法》第84条，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，一般加工承揽可以适用留置权，法律不必要在一般加工承揽中另设法定抵押权。
法定抵押权的标的为已经竣工的工程。承揽的工程是由发包人发包给承包人完成的，从法律上来看，工程的所有权一般都属于发包人，但工程由承包人占有，如果该工程属于第三人所有，是否可以成立法定抵押权，值得研究。如发包人受第三人的委托，与承包人订立工程建设合同，合同明确规定工程的所有权属于第三人，则承揽人不得以第三人的财产行使法定抵押权。当然承包人有权要求直接与第三人订立合同。
需要指出的是，此处所说的工程必须是竣工验收合格的工程，因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定，支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权。
关于《合同法》第286条所规定的法定抵押权，是否可以称之为法定留置权，对此学术界也有不同的看法。许多学者认为，该项规定实际上是对法定留置权的规定。我认为这一观点不无道理，因为留置权也大多是在承揽合同中发生的，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但我认为《合同法》第286条的规定，不宜称为法定留置权，因为，一方面留置权本身都是法定的，不存在约定的留置权。另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不得作为留置权的标的。当然，应当看到，法定抵押权十分类似于法定留置权。
在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下，应当在哪一种抵押权优先受偿，对此存在着如下不同观点：第一，一般抵押权优先说。此种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二，法定抵押权优先说。此说认为，法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现于法定抵押权设定后，再在标的物上设定抵押权，使法定抵押权不能实现。第三，依成立的先后定其次序。[47]此种观点认为，在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先，这种抵押权都应当受到平等的保护，都应当根据其设立的时间先后顺序来确定，应当优先保护哪一种抵押权。
我认为，如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但是违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人，如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务，而承包人不享有法定抵押权，则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经建成的工程优先受偿，而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后因为发包人没有资产清偿债务而使其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因，所以法律要规定承包人的法定抵押权。可见如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。
是否可以根据先来后到的原则，确定法定抵押和一般抵押权的效力？我认为，对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的，但是对于建筑工程的承包人法定抵押权来说，很难完全适用这一规则。其原因在于此种法定抵押权是在发包人未按照约定支付价款，且在承包人催告发包人于合理期限内支付价款，仍然不支付的情况下所产生的，我国《合同法》也没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生，从实践来看，此种抵押权都没有登记，但承包人的抵押权依然受到保护，这就表明在法定抵押权没有登记的情况下，很难确定抵押权产生的时间。如果以发包人在工程完工后，应当付款而不付款的时间计算，则多数一般抵押权往往要早于法定抵押权。这样一来，一般抵押权就都会优于法定抵押权，这显然是不公平的。
我认为，承包人的在法定抵押权应当优先于一般抵押权，其原因在于：
1．从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质的区别，如果在一般的承揽中，动产的承揽加工人可以享有留置权，且此种留置权应当优先于一般抵押权，那么在建筑工程承包中，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权，因此也应当优先于一般抵押权。
2．在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括各项勘察、设计等各项费用，根据我国民事诉讼法的一贯规定，在执行债务人的财产时，应当对工人的工资等优先支付，这也符合我国劳动法保护劳工利益的宗旨。如果因为一般抵押权优先受偿，承揽商的工程费不能实现，则工人的工资将难以保障，显然违反了劳动法或雇佣法的立法旨意。
3．承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押人优先受偿，承包人必须不会轻易地交出房屋，这样也容易引起纠纷。更何况如果作为承包人认为其辛苦建造的房屋的工程款不能得到支付，有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变其承揽工程的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使法定抵押权具有优先效力，才能使建筑承揽商免于走向极端，使原来的承揽建筑物继续留给社会，发挥其效用。[48]
4．承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫付工程款以后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。
关于法定抵押权是否需要登记的问题，也值得探讨。对此，各国立法规定并不相同，根据德国民法规定，法定抵押权应进行登记，未经登记法定抵押权不得成立；瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，前者不要求登记，当法定的事实出现时，抵押权自然成立，后者则需登记方可成立；台湾法规定，法定抵押权不经登记就可成立，但承揽人之法定抵押权若发生转让，在转让之前必须进行登记；法国民法中规定的法定抵押权也无须进行登记。[49]关于我国合同法规定的法定抵押权是否应当登记的问题，学术界看法并不一致。有一种观点认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无需定做人同意，承揽人可单独为之。[50]我认为，从《合同法》第286条的规定来看并没有要求承包人就法定抵押权进行登记，这主要考虑承包人要进行登记也会遇到一定的困难，因为承包人在建筑工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定抵押权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。正是因为这一原因，《合同法》第286条没有要求承包人对法定抵押权进行登记。许多学者认为，法定抵押权不必要进行登记，也是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。
我认为法定抵押权不实行登记也存在一些问题。一方面，由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有法定抵押权存在，如果其事先知道会存在法定抵押权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也可能会提高放款的条件。如果对工程费用的法定抵押权预先登记则一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则认为其自愿承担了因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。另一方面，关于工程的费用如果预先没有登记，事后也很容易发生纠纷，更何况如果发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，从而在承包人的法定抵押权受偿以后，一般抵押权人将会蒙受损害。所以我认为，应将工程款预告予以登记，该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款预告中，了解将来可能发生的具有优先受偿权的法定抵押权。
九、关于动产让与担保
关于动产让与担保问题，我国学者大多要求在担保法中设立动产让与担保制度。所谓动产让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务。将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿。设立动产让与担保制度的主要原因在于：“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生纠纷因缺乏之法律规则而难于裁决，因此有必要在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。”我认为，我国物权立法不应当采纳动产让与担保制度，其主要理由是：
第一，动产让与担保制度实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约是指，抵押人和抵押权人事先约定，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有。我国《担保法》严格禁止流质契约，该法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。法律禁止设立流质契约的主要目的在于保护抵押人，防止抵押权人乘人之危获取暴利。关于禁止流质契约的规定属于强行性规范，当事人不得通过协议加以改变，就动产让与担保而言，就是一种变相的流质契约。因为，债务人和第三人将担保标的物的权利事先移转给债权人，这与事先将标的物的所有权移转给债权人并没有本质上的差别。此种做法极为容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，将设立动产让与担保的方式作为一种高利贷的方式。
第二，在设立动产让与担保的情况下，设立人与债权人之间常常存在一种通谋的行为，即设立人将标的物的权利移转于担保人仅仅属于形式，实质上并没有移转标的物权利的意思，因此属于双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这极容易导致债务人利用此种方式逃避债务。例如，甲拖欠他人债务达数百万元，甲有一辆汽车为乙设立动产让与担保，尽管乙对甲的债权仅有几万元，但因事先移转所有权则事实上使其他债权人无法对该汽车优先受偿。
第三，此种做法也与我国实践中的按揭并不相同，按揭的方式通常是由银行为普通的购房人提供的住房分期偿还贷款，购房人只有在偿还了所有的贷款之后，开发商才根据银行的要求为购房人办理产权过户手续，在有的地方在购房人没有偿还贷款之前，开发商也为他们办理产权手续，但该产权证明必须质押在银行处，只有在全部贷款清偿完毕后，购房人才能得到产权证明。在上述所有的做法中事实上都没有事先移转房屋的所有权，因此在性质上我们不能认为这是一种动产让与担保。我认为此种方式较之于动产让与担保更为合理，主要表现在：一方面，由于没有事先转让所有权，银行并不享有对标的物的所有权，因此其不能随便处分担保的标的物，即房屋，例如他不能将该标的物作为其他债务的担保，也不能将之转让给他人，即使发生贷款人迟延付款的情况，银行也不能立即处分该标的物，从而可以避免很多纠纷。这显然比动产让与担保的情况下提前移转所有权的方式更为合理。另一方面，由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权证，或者在办理产权证之后将该证书质押在银行处，待到购房人全部偿还贷款之后才将证书交付给购房人，这样在银行、购房人以及开发商之间形成了一个非常均衡的相互制约与互动关系。这既能对购房人本身形成了一种有效的制约，督促其按时还款，同时也能有效的防止银行、开发商随意处分房屋，危害购房人的利益。这种由我国实践中发展出来的方式显然比动产让与担保制度要好。
（作者单位：中国人民大学）
（责任编辑：傅鼎生）
【注释】 [1]何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。
[2]瞿云岭：《论抵押权期限》，《政法论坛》1999年第2期。
[3]我国许多学者认为，抵押担保的信用取决于抵押物的价值维系，若允许以存续期间限制抵押权的效力，将直接降低抵押担保的信用，这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。并据此认为，凡是抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押权和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。
[4]李玉珍：《当事人自行约定抵押期间是否有效》，《人民法院报》1999年12月22日。
[5]常宇：《论重复抵押》，《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。
[6]常宇：《论重复抵押》，《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。
[7]陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1999年版，第145页。
[8]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第133页。
[9]常宇：《论重复抵押》，《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。
[10]谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，载台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。
[11]李明发：《抵押权若干问题探讨》，《河北法学》1998年第8期。
[12]张少鹏：《关于将在建物作为贷款抵押物的立法建议》，《法学》1995年第9期。
[13]崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，《中国法学》1994年第3期，第57～58页。
[14]韩家勇：《抵押物让与的法律效果》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。
[15]例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干 意见（试行）》第115条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。
[16]陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
[17]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第319页。
[18]朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，《政法评论》2000年第2期。
[19]陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
[20]韩家勇：《抵押物让与的法律效果》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。
[21]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第166页。
[22]董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第126页。
[23]孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第153页。
[24]孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第154页。
[25]谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，载台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。
[26]史尚宽：《物权法论》，五南图书出版公司，第254页。
[27]徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第306页。
[28]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第319页。
[29]张学军、邓一峰：《论所有人抵押》，《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。
[30]张学军、邓一峰：《论所有人抵押》，《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。
[31]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第167页。
[32]谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。
[33]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第168页。
[34]谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。
[35]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第167页。
[36]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第328页。
[37]汪传才：“关于抵押权实现若干问题的思考”，《中国工商管理研究》，2000年第3期。
[38]肖厚国、孙鹏：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第191页。
[39]王闯：《动产抵押论纲》，载《法制与社会发展》1995年第1期。
[40]张治峰、易继明：《动产抵押若干问题研究》，载《中外法学》1997年第5期。
[41]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第304页。
[42]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第304页。
[43]王闯：《动产抵押论纲》，《法制与社会发展》1995年第1期。
[44]张国炎：《论建筑承揽商法定抵押权》，《社会科学》1998年第7期。
[45]参见《日本民法典》第337至399条。
[46]谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第135页。
[47]谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第138页。
[48]张国炎：《论建筑承揽商法定抵押权》，《社会科学》1998年第7期。
[49]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第175页。
[50]谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第137页。
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