米 健
三、法律交易理论的意义与影响
由上可知，法律交易理论虽然源远流长，但是真正确立和成熟是在德国法学中。德国法学家们提炼和抽象出的'法律交易'概念，除了在法律关系构造和法律适用方面具有特殊的作用外，它对社会生活有何意义，对整个民法制度有何意义？
首先，就其社会意义而言，法律交易制度体现和保障着私人自治原则。因为法律交易的核心是意思表示，而意思表示的价值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要义在于私人自治，它使民法的基本原则之一，即契约自由得以实现和保障。按照德国学者的理解，所谓私人自治，是指'各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则'。[28] 换句话说，是'对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认'。[29] 它为实现私人自治的法律构造提供了法定的前提条件和范围。进一步说，它实际体现了自由资本主义时期以来，处在商品经济环境中的市民阶层或法律关系主体所追求的私人自治理念。正因如此，这也成为一个被普遍接受和采纳的原则。在日本民法中，法律交易只要能够完全表达当事人的意图，即可产生法律效力，于是乎有了 '法律交易自由原则'，而这一原则具体在契约法中则体现为'契约自由原则'，它直接体现了私人自治的精神。事实上，《德国民法典》就是建立在私人自治理念基础上的一部法典，它的基本原则就是从私人自治理念出发的。私人自治的理念意味着，个别人可以按照其自身的想法意志来参与社会生活，即设立、变更乃至解除法律关系。为此，一个相应的法律秩序应该是尽可能地给予这些个别人以最大的自由，从而使之能够最大程度积极能动地参与和把握社会生产和生活。具体说，它应该使任何一个有行为能力的个人不仅享有实际实现自身权利的权利行使自由，而且还能够按照自己的意愿，自主地设立、变更和消灭一项法律关系，只要其设置法律关系的意思不违背法律的精神及社会公共利益。正如德国法学家拉伦茨所言：'每个人都通过法律交易的手段来构成他同其他人之间的法律关系；法律交易是实现《德国民法典》的基本原则????'私人自治'的工具'。[30] 英国学者梅里曼认为，德国民法上法律交易的思想根源是意思自治或个人意志，而后者是德国法学家们对私法关系最为深刻的发掘，他认为德国民法学者要在整个法律秩序中区分私法与公法，其根本动机就是想确定私法自治的范围，因为'私法上权利的创立以及私法义务的设定，仅需当事人之间的合意。他们力图找出私法关系的最终渊源，最后他们在个人意志中获得了答案'。[31] 总而言之，《德国民法典》通过法律交易这个抽象的制度设置，给予所有个人在特定法律秩序范围内按照自己的意志设立法律关系以自由空间。[32]
私法自治或契约自由还有一层更深的含义，即所有的社会经济关系原则上不应通过国家调控，而应通过竞争予以调整，而竞争本质则是参与社会经济的自由个体自由决定的总和与表达。例如，所有人不仅能对其所有之物占有和利用，而且还可以按照自己的意志与他人设立、变更和取消一定的法律关系。产品出卖人可以根据自身的利益和判断，自主合理地确定产品价格、出卖对象并商定交付地点与方式。事实上，契约自由原则完全是以法律交易为前提的。如果没有法律交易制度及其所体现的精神，契约自由也就没有了制度上的依据和保障。正因如此，德国民法上规定法律交易制度乃是私人自治的必然之举。
其次，就其理论意义而言，法律交易对于德国民法来说是一个不可或缺的灵魂概念。如果没有法律交易这个概念，整个德国民法理论体系就要解体。如前所述，在民事法律关系中，法律交易是最为重要的法律事实，除了不法行为领域外，绝大部分民事法律关系都具体体现为各种各样的法律交易。换言之，法律交易是民事法律关系的最基本元素，是法学家对民事法律关系的最精粹抽象，是大部分民事法律关系的'最小公因数'。无论是债权关系、物法关系、家庭关系、继承关系还是人的能力，都离不开法律交易这个基本法律事实。对于立法者来说，通过对法律交易这个最一般法律事实及其相应法律关系的规范，实际上建立了一个法律秩序下最为重要的一部分规范体系和制度；对于交易参与人来说，通过对法律交易的现象与本质的认识和把握，完全可以达到正确、有效、有序地参与民事活动的目的。在此基础上，就有可能实现社会生产和生活的规范化、秩序化和法制化。总之，法律关系是全部处于法律秩序下的社会生活和生产关系，而法律交易则是构造这些法律关系的基本手段或途径。其实，法律秩序的实际生命现象主要是法律交易，没有法律交易就没有了私法法律秩序的基本内涵。
再次，就其制度或秩序意义而言，法律交易理论还意味着行为责任自负原则。实际上，这也是私人自治基本原则的另一个方面。换句话说，一项法律交易之所以能够成为法律予以保护的交易，就体现在它无论是对他人还是交易人自己，都有约束力。因为法律既然赋予每个人或每个经济组织以完全自主地决定参与经济活动和交往的权利，那么，交易人就必须对自己的交易意思、交易承诺、交易方式及交易后果负责，而相对交易人也有理由对交易行为给予信任。在所有民事交易活动中，这种信任都不可缺少，它是一切民事活动的起点，是诚实信任原则的重要内涵之一。本着这种思路，民事法律在赋予民事法律主体以自治权能的同时，也对其规定了信任责任，所谓信任责任意味着，法律交易与其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行为人必须受其所作的意思表示约束。每一个交易人都必须对其意思表示所影响、触及的法律范围负责。'私法自治的精神在于'个人自主'，个人既能自主决定，就其行为应'自我负责'，相对人的信赖和交易安全亦须兼筹并顾。民法总则关于法律行为的要件、行为能力、法律行为之标的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不惮其烦，详设规定，即在调和个人自主及自我负责此两项原则'。 [33]
概括而言，整个自由经济或商品经济的法律规定性在法律交易制度上得以充分体现。这意味着，社会经济，特别是表现为私人经济的市场经济或资本经济，必然要求经济生产和生活中的每一个个人都能够自由自主地决定其生产和生活活动，因为只有这种个人生产和生活活动的自由自主才能赋予整个社会的生活和生产以生命活力、创造力和竞争力。没有自由自主就没有竞争与创造，而没有竞争与创造，社会发展进步就会疲弱无力。所以，一个体现为法律秩序的社会秩序，必然要赋予每一个个别的社会成员以意思自治的法律规定性和保障，而这个意思自治的核心思想就是每一个个人都可以按其自己的意志参与社会生活与生产活动。当然，与此同时他也必须对自己自由自主做出决定的后果负责。在法律上，这集中体现为契约自由和责任自负。由此可见，自由社会??自由经济??意思自治??契约自由??法律交易??意思表示乃是一个不可断裂的社会发展链条，是一个合乎逻辑的必然结果。
在19世纪学说汇纂法学派的法律理论中，法律交易实际成为一个基本的概念。尽管对于法律交易理论从一开始就有不同的意见，但不可否认的是，它对于19世纪民法的发展产生了极为重要的影响，在德国尤其如此。[34] 它是处理一系列一般问题的基础，它使得将私法中不同部门的问题予以统一理解成为可能。同时，它也被理解成为私人自治思想的最尖锐渗透。如果没有法律交易这个概念，一个私法总则就是不可想象的。[35]
法律交易这一古老的交往意识经过德国学说汇纂法学派的阐释发展形成了一种较为成熟的法律理论。当这种法律理论经过德国民法典编纂者们的使用确认之后，它又成为一个具有实用价值的制度。这个制度通过《德国民法典》对一些大陆法国家的法律制度产生了极大的影响。这可以从两个方面予以说明。
首先，继受或借鉴《德国民法典》国家所受影响。《德国民法典》是晚于《法国民法典》约一个世纪制定颁行的法典。在此之前，由于《法国民法典》的颁行及法国在19世纪通过政治、军事手段对欧洲及欧洲以外国家的影响，使许多欧洲国家和欧洲以外的国家主动或被动地受到了《法国民法典》的影响。这样一来，《德国民法典》在世界上的影响余地就大受限制。但是即使如此，由于《德国民法典》的独到之处，由于19世纪末，尤其是二十世纪以来欧洲一些国家多有修订民法典之举，也由于欧洲以外世界许多国家和地区，特别是一些亚洲国家都恰恰在寻求制定法典，《德国民法典》还是从二十世纪以来在世界上产生了很大影响，许多国家直接继受了《德国民法典》或间接地受其影响。如欧洲的《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》，因此又有《巴西民法典》、《希腊民法典》；介于欧亚的《土耳其民法典》、亚洲的《日本民法典》和现今中国台湾的民法典、泰国、南朝鲜的民法典等等。
对于法律交易，日本法学界直接继受了德国法的主流观点，即：'法律行为是指能够产生法律效果的人的行为，它以意思表示为成立要素，是权利、义务发生、变动的原因'。[36] 在我国台湾，多数学者所持亦为德国民法学界的通说。[37] 在中国大陆，法律交易被表述为'民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为（《民法通则》第54条）。' 但是，中国民事立法采取这个定义，实际在某种程度上是受了前苏联的影响。
四、有关法律交易认识的问题与分析
如前所述，现今我国法学界中，许多人并没有了解到法律交易的实质以及它与法律行为的差别，故往往将法律行为与法律交易相提并论，混为一谈。大多数人都把法律行为理论和法律交易理论相互交叉阐释，以致于越讲越乱。其实，我国民法学界长期以来所说的'法律行为'，就是德国法上的'法律交易'。而我国法学界的最大问题就是我们没有意识到法律交易与法律行为之间的区别。对于法律行为和法律交易问题真正有较深入研究的学者在我国实在不多。即使是某些对法律交易和法律行为有较多、较深入研究的学者，也仍然没有意识到这其中的区别。[38] 正因如此，我国法学界一个多世纪以来始终围绕着'法律行为'转圈圈儿，经常是毫无觉察地用法律行为的理论来阐释法律交易，或者是用法律交易的理论来阐释法律行为。如有人认为：'在大陆法系，法律行为一词首先是用在民法中，而后因其概括性而为其它法域广为采用。????民事法律行为与法律行为并无其它不同'。 '民事法律行为是具有'民事意义'的法律行为'。[39] 显然，这种观点从根本上就是错误的，既不符合历史事实，也不符合客观事实，更不符合事物本质。第一，如前所述，从法律发展史看，民法中首先出现的不是现今人们所说的'法律行为'，而是'法律交易'；第二，'法律交易'和'法律行为'两者一开始都是相对独立出现，而且显然都是在各种具体的法律现象或事实的基础上逐渐抽象而成。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。第三，民事法律行为与法律行为的不同并非是因为'民事法律行为是具有'民事意义'的法律行为'，更不可能是因为在法律行为前加上个'民事'一词限定，法律行为的性质就改变了，事实上它们本身就是不同本质的事物。广义上讲是不同层次，狭义上讲是不同范畴的概念。
正是由于基本概念上的混乱，导致我国民法学界有关法律行为理论的矛盾混乱和对法律交易认识的偏差与错误。概括来讲，可以见诸于以下几个方面：
第一，对于法律交易与法律行为欠缺一般的认识。在德国法学界，对于法律交易的认识是有共识的，根本不存在我国法学界所提出的问题。至于法律交易与法律行为之间的差别与关系，虽然有分歧意见，但并不涉及根本问题。而我国法学界由于欠缺对于法律交易理论与制度的一般了解，所以在一些基本问题上远远没有达成较清楚一致的共识。例如，在德国民法上，凡谈到法律交易则必然是一个民法上的問题；此外，法律交易与法律行为在德国民法上是明确区分的。按照大多数德国法学家们的看法，法律行为是指不属于法律交易范畴，但同样发生私法上后果的行为。'法律行为概念是一个与法律交易相对的概念'。[40] 根据《德国民法典第一草案提案说明》，'对法律交易（Rechtsgesch??ft）的界定引出一个特别的法律行为（Rechtshandlung）的范畴'。[41] 换言之，由于有些行为不能纳入法律交易范畴，于是乎就采用了一个办法，即将法律交易以外的，同样在民事法律上产生后果的行为归入另外一个范畴，此即法律行为。显而易见，两者的区别在于：法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现，与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如某些程序行为、住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，此外，还有一些事实行为也都可以纳入法律行为范畴中。
同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。德国法学者认为，对它做出定义同样也是困难和危险的。根据《德国民法典草案动议说明》，'法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得'。但是很明显，这样的表述'算不上是一种严谨的概念'。[42] 所以，《德国民法典》最后干脆放弃了对法律行为作一个一般的定义，也没有采用法律行为这个概念，只是采用了法律交易这个概念。至于在法律交易之外存在的那些亦将产生法律后果的行为，其性质、范围和特征等问题则留给了法学，由法学家们或法官们根据具体情况来确定特定行为是否属于法律交易抑或法律行为。因此要想了解法律行为，必须要从整体上加以把握。事实上，法律行为迄今为止在德国法上仍然是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。但在德国法学界至少有一个共识，那就是法律行为是法律交易范畴以外的问题。在葡萄牙，法律行为基本上也被限定为一个法律交易以外的范畴，凡是不属于法律交易的私法上的行为，都被称作法律行为。和《德国民法典》不同的是，《葡萄牙民法典》除了法律交易（negocios juridicos）这个概念以外，也还采用了'法律行为'（actos juridicos）概念，可是完全没有做出任何具体规定，只是规定法律行为类推适用有关法律交易的规定。[43]
在我国，最大的问题是长期以来法律交易和法律行为始终是混为一谈。对于法律交易理论上存在的矛盾和问题，学者和立法者们早已经意识到了，并且以各种办法去寻求说明或解决。但是，由于很少学者了解这个问题的真正病原所在，故这个问题非但没有解决，反而越来越没有头绪。在民法学范围内，问题已经十分复杂，再加上民法以外的法律行为理论，更使得问题复杂混乱。对此，张俊浩在其《民法学原理》中关于'民事行为'的论述中已经有所涉及，而且敏锐地感觉到了其中存在的问题。尽管他所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律交易原始混乱的迷惑和影响，没有走出'民事行为'这样一个陷阱和怪圈，更没有发现这一困惑的真正原因所在，但他至少指出了'民事行为'不是什么理论上的突破，而是为了避免自相矛盾而使用的规避手法，此外他还难得地感觉到了'无效法律行为'与'可撤销法律行为''具有储藏特别信息的修辞价值，而不存在什么自相矛盾'。可以说，这是一个法学者在没有接触到关键原始资料，但却凭借法学家法律感觉能够做出的，谨慎而不唐突的学术判断。他对这个问题的处理恰恰可以用他自己的话说，是一个'不失机智'的技术处理。[44]
在此应该提及的是，我国《民法通则》采用了'民事法律行为'这个自以为是创新的术语，正是基于上述法学背景。但这个术语的采用恰恰表明了我国法学界对法律行为认识的模糊以及对法律交易理论没有清楚的了解。[45]
第二，法律行为的广义和狭义问题。广义上讲，即在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。或者如《施道丁格民法典评论》中所说，'每一个法律上具有意义的行为都可称之为法律行为'。[46] 所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，[47] 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是侵权行为（不法行为），违约行为等也都不是法律行为，其中尤其是契约关系范围内的给付障碍如积极违约行为。狭义上，即在民法范畴内，法律行为是指那些法律后果的发生不以行为人表达的意思为依据的行为。而一旦某种行为的法律后果是因行为人的意思指向而发生时，那么便产生了法律交易。在民法范畴内，通常讲得比较多的是后者。《德国民法典第一草案说明》将法律事实作了三部分划分：法律交易、法律行为、不法行为，以此将上述三个概念作为平行的、同层次的概念来看待。
上个世纪的法学者胡长清干脆认为，'法律行为为私人发生私法效果之行为'。在他看来，除了民法上的，其效果仅止于私法上效果的法律行为之外，在公法上也有各种法律行为；如国家管理机关实施管理职能过程中所为之行为，如法院之判决；此外又如公务人员之选举；国际条约包含之法律行为概念等等。但这类行为均与民法上的法律行为无关，民法上所论法律行为，只限于私人发生私法上法律后果的行为。应该说，胡氏的看法根本上是明确的，但问题是他在此也只是采用了法律行为的概念，仍然存在随后可能产生的概念体系或逻辑问题。[48]
第三，法律行为是否包括违法行为。这个问题在德国也曾是一个久存在争议的问题。很大程度上，这个问题是与法律行为的广义和狭义相关联的。将不法行为包括在法律行为当中实际是自萨维尼就已经形成的思路，至今仍然有着一定影响。[49] 如有些德国学者认为，法律行为可以分作两类：其一是合法行为（或：适法行为、允许行为），主要是法律交易；其二是违法行为，主要是不法行为即侵权行为（或：不允许行为）；此外还有侵害债权（Forderungsverletzung）。[50] 对此理论，我国有学者已经接触到，如《德意志法上的法律行为》说到法律活动行为分作适法行为（rechtmaessig）和违法行为（rechtswidrig）两类。[51] 但是，纵观萨维尼之后德国法学理论发展，可知人们已经渐渐将不法行为从法律行为当中剥离开来。从现今整个情况看，德国学者大多都是将法律行为和违法行为区别而论的。其实从一开始，早在达贝罗夫（Dabelow）的著述里就已经对法律交易的合法性作了说明，他认为，人们在法律上的交易概念下所理解的是一些合法的人类行为，它们对于交易对象具有相互的权利和拘束。 [52] 此外，德国具有代表性的民法学者拉伦茨和弗卢梅都认为违法行为不在法律交易之列，另当别论。如拉伦茨认为，对于法律行为这个问题主要还是应该限制在私法领域内来说，故违法行为应该排除在法律行为之外。从他对法律交易的阐释看，他事实上已经排除了法律交易包括不法行为的可能。如'我们说法律交易的目的是引起法律后果。这一表示的意思是：法律交易之所以产生法律后果，不仅是因为法律秩序为法律交易规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律交易的人正是想通过这种法律交易引起这种法律后果。当然，法律秩序承认法律交易的法律后果是一项必不可少的条件。可见，通常情况下，法律交易是一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为'。[53] 另一个德国法学家弗卢梅也认为：'如同人们一般所理解的一样，法律行为是对特定法律秩序中所有事实要件的抽象，其中主要是那种不违法的行为，同时也不是法律交易的行为，这类行为也要产生法律上的后果。这种根据法律规则而导致一定法律后果的行为，就是法律行为'。[54]
由此，我们可以明确，德国民法上现今完全是把法律行为和违法行为分开而论的。至于法律交易，则无疑更应该是合法行为。这从理论上也可以明确予以阐释，因为法律交易的法律后果是交易人指向而法律制度予以承认的，因此，交易人指向的法律后果和法律承认和接受的法律后果在法律价值判断方面必然是一致的，因为法律不可能承认和接受一个指向不法后果的交易。一句话，法律予以接受的交易后果，必然是合乎法律价值取向的后果，否则交易人也不可能主观地设定。因此，法律交易的合法性是其本质使然。一个已经成立的法律交易如果违法，那么结果必然是无效。对此，意大利学者彭梵得也有清楚的说明：'法律行为分为适法行为和非法行为，后者是指在法律上不正当的行为。在前一种行为中，人的意思在法律规定的限度内活动，并且法律所承认的后果或多或少是主体所追求的目的'。[55] 毫无疑问，法律所承认的必然是法律规定范围内的合法活动。此外，台湾学者王泽鉴在谈及法律交易内容的限制时曾说：'法律行为（交易）的生效，须以法律行为（交易）的内容可能、确定、适法妥当为必要'。[56] 他从法律交易内容限制的角度出发所谈的适法妥当性，从一个方面说明了法律交易必须合法的逻辑。总而言之，法律交易的合法性是法律交易的题中之义，是毋庸讨论的一个必然性。
有的学者认为合法性并非法律交易的独有特征，故不能作为评价法律交易依据。指出'法律行为本质上属于合法行为，是指法律行为在合法与违法的行为分类上的归类问题。合法性并不是法律行为本质特征的完整内容'。这种观点认为多数人所持法律交易乃合法行为的认识是不够准确的，应该予以修正。[57] 这种观点可以说是较为深刻的，是在了解到法律交易本质的基础上做出的判断。但是认为合法性不是法律交易本质特征的看法，可以进一步讨论。但是另有人认为： '法律行为应该包括合法行为和违法行为及一切具体的设权行为'。同时还指出《民法通则》第54条有关法律行为的定义'把法律行为界定为合法行为，而把违法行为排除于法律行为之外的主张，不仅与客观实际不相符，亦有悖于法律行为本质与现象之间的对立统一规律，而在理论上也行不通。何况合法不合法乃价值标准，并非概念标准'。[58] 显然，这种观点是不正确的。
第四，关于无效法律交易的认识问题。在涉及法律交易是否为合法行为的讨论中，还有一种观点认为，无效法律交易存在的本身是对法律行为合法性的一个否定。但这个问题大多情况下实际是法律交易成立与生效的区别问题，而不是法律交易性质问题。具体说，法律交易成立，并不一定意味其在法律上生效或受到法律保护，而不在法律上生效或不受法律保护的交易行为未必一定是违法的。当然，也会存在某些指向特定法律后果的交易行为是违法的或存在重大瑕疵，在此情况下，法律交易自始无效，换句话说，这样的交易在法律上从来没有存在过。所以，在此并不存在合法的法律交易违法这样一个悖论。总之，实质上这是一个法律交易的成立与有效要件是否同一或有区别的问题，不应该和法律交易本身的合法不合法性混同。对此，有的学者也已经看到。[59]
五、法律交易与法律行为理论混乱的历史原因
以上所述，反映出我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易理论认识的矛盾和混乱。这种混乱所以存在而且长期以来没有解决，最主要的是因为我们从一开始就已经陷入在概念的错乱当中。具体说，我们当初在引入'法律交易'这个概念时就将它与'法律行为'混淆起来。究其历史原因，是由于日本学者首先将德文的'法律交易'译成'法律行为'，而我们又在上个世纪初学习了日本法律。从史料上看，最早将德国的'Rechtsgesch??ft'译成'法律行为'的日本学者是梅谦次郎。[60] 他在明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时，首次在日本法中引入了德国民法概念'Rechtsgesch??ft'，但却将其译作'法律行为'。对此问题，日本学界也有人提出不同看法，可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。[61] 日本学者最初将德文的'法律交易'译作'法律行为'，实际上产生了这样的问题：首先，如果是在整个法律领域，它是将一个大概念用作了本位概念，即将法律行为用作了法律交易；其次，在民法领域，它是将一个相对概念用作了本位概念。也就是说，在原生法律理论中的实际上三个概念，狭义上讲至少两个概念，现在被我们用作一个概念统一予以阐释。更为严重的是，我们许多学者没有看到其中问题所在，有些民法学者用一般意义上的法律行为理论来解释法律交易，有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意义上的的法律行为，如此一来，可谓乱上加乱。就此而言，我国法学界长期以来存在的关于法律交易概念理论的混乱，其始作俑者为日本学者。[62]
对于法律行为概念的错误命名问题，在我国已经有学者意识到，并且试图从另外一个角度予以阐释。如宋炳庸认为，之所以产生现在这样的问题，主要有三个原因：无视概念三要素中的名称要素；对法律行为历史的研究仅仅局限于国家与法的社会；把法律行为混同于法律交易。[63] 应该说，这种观点已指出了'法律行为'这一概念本身在理论和体系上原来就存在问题，同时也看到了产生这种问题的部分深层次原因。但是，应该指出，无论法律行为概念原初是否被错误命名，我们对它的讨论都必须以对其的正确认识为前提。换言之，我们不能在错误命名的情况下再一次错误命名。那样，对事物本质的认识必定会谬之更远。而对于我国法学界来说，问题恰恰如此，即在根本没有完整了解法律行为和法律交易的情况下，对于法律行为和法律交易给予错误的命名或定义。
另外一个不可忽视的原因是，由于法律交易是一个典型的大陆法概念，所以英文的转译有各种不同的方法，而其中大多数译法还是离不开英文的'act'。对于德文'Rechtsgesch??ft'的英译有几种不同的译法：'juristic act'、'legal transaction'、'juristic action'和'legal act'等。上述所有英文译法，实际上都与德文表达的原意有一定程度的差别，特别是'legal act'的译法与原文本旨相去甚远，实际上可以对应一般意义上的法律行为概念。但是，这种客观情况对许多不了解德文的中国学者自然产生了误导作用，从而对错误理解和演绎法律交易起了推波助澜的作用。[64] 其实，即使是在英美法学者中间，对于德国民法上的'法律交易'的理解也未必完全清楚。但是有些英美学者却意识到了法律行为和法律交易的不同，因而主张用 'legal act'表示一般意义法律行为概念，而以'juristic act'表示德国法上的法律交易概念。奥地利法学家凯尔森将'Rechtsgeschaeft'译作英文的'legal transaction'，应该是最为贴近德文本旨的译法，这可能与其原本是德语法学家有关系。我国比较法学者沈宗灵在翻译凯尔森氏著作《法与国家的一般理论》时将其译作'私法行为'，虽然这个译法可以探讨，但它至少已与'法律行为'区别开来。可惜这个细节并没有为民法学界注意到，因而除了沈宗灵的翻译外，所有能够传世的对'Rechtsgesch??ft'的其他译法，统统都成了'法律行为'。于是乎，由于法律翻译所产生的文化间隙，使得一般意义上的法律行为和民法上特有的法律交易的差别被模糊了，原来非常有特色的一个理论制度在我们这里发生了混乱。
综上所述，可以看到我国法学界关于法律交易理论从基本认识到概念体系，从概念体系到整个理论，都存在明显的问题。对此，法学界并非毫无察觉，但却没有展开讨论且予以澄清。已经出现的《民法草案》中仍然以'民事法律行为'为题做出了规定，表明这个问题不但没有解决，而且还进入了立法讨论层面。因此，解决这个问题已经是一个紧迫的工作。
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